Open-access Identidades em juízo: reconhecimento de direitos étnicos e sua prova nos tribunais

Identities in court: recognition of ethnic rights and their evidence

Resumo:

Este artigo objetiva analisar como as chamadas perícias antropológicas têm sido admitidas e utilizadas como meio de prova da identidade de grupos étnicos em demandas judiciais em que se discute o reconhecimento de direitos territoriais, especialmente de comunidades remanescentes de quilombos. A pesquisa baseia-se nos entendimentos adotados pelas Cortes Federais no Brasil (Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais Federais). Para uma análise acurada dos dispositivos, adotou-se como referencial a noção de campo jurídico como definida por Pierre Bourdieu. O levantamento dos julgamentos realizados no Brasil indicou uma ampliação da judicialização de demandas envolvendo comunidades remanescentes de quilombos. Além disso, a exigência de laudos periciais, embora represente uma tentativa de conferir objetividade ao processo judicial, não elimina a luta política no campo jurídico.

Palavras-chave:
Remanescentes de quilombos; Processo judicial; Perícias antropológicas; Campo jurídico.

Abstract:

This article aims to analyze how the so-called anthropological expertise has been admitted and used as a means for proving the identity of ethnic groups in lawsuits involving the recognition of territorial rights, especially of communities remaining from quilombos. The research is based on the understandings adopted by the Federal Courts in Brazil (Federal Supreme Court, Superior Court of Justice and Federal Regional Courts). For an accurate analysis of the devices, the notion of legal field as defined by Pierre Bourdieu was adopted as a reference. The survey of judgments carried out in Brazil indicated an expansion of the judicialization of claims involving communities remaining from quilombos. In addition, the requirement for expert reports, although representing an attempt to provide objectivity to the judicial process, does not eliminate the political struggle in the legal field.

Keywords:
Quilombo remnants; Judicial process; Anthropological surveys; Legal field.

1 INTRODUÇÃO

Este artigo, fruto de atividades que foram desenvolvidas no âmbito de um programa de pós-graduação em Direito, pretende analisar as chamadas perícias antropológicas admitidas como meio de prova em demandas judiciais que envolvem o reconhecimento da condição de remanescentes de comunidades de quilombos. No direito brasileiro, a titularidade de direitos específicos e diferenciados relativos a comunidades étnicas1 foi redefinida a partir da Constituição Federal (CF) de 1988, o que provocou conflitos acerca do processo de reconhecimento dos grupos sociais considerados minoritários.

No contexto das políticas de reconhecimento, diversos conflitos têm chegado às portas do Poder Judiciário, por causa da controvérsia sobre as identidades em disputa e as suas relações com os recursos ambientais e a terra2.

O exame da questão mostra-se relevante não apenas por envolver a prática jurídica e o trabalho dos seus operadores, além das consequências que se produzem efetivamente, mas também por suscitar uma reflexão teórica sobre o caráter dos direitos de comunidades remanescentes de quilombos no Brasil e a sua relação com o contexto de outros países da América do Sul, por exemplo.

Essa reflexão mostra-se necessária porque o Brasil é um dos signatários da Convenção n.º 169 da OIT - sob ameaça de denúncia no governo anterior -, a qual prevê ser o reconhecimento decorrência do critério da autoatribuição dos envolvidos3, inclusive a ser considerado na delimitação dos territórios tradicionais4, uma premissa para a compreensão dos termos definidos nesse tratado internacional de direitos humanos. Em outras palavras: a alegação do grupo social de ser o detentor de certa identidade por si só seria suficiente para o reconhecimento dessa condição.

Mas a adoção desse critério (isto é, o autorreconhecimento dos envolvidos) desperta críticas5 quanto ao alcance desse direito e de sua eventual extensão a grupos que alegadamente “abusariam” dessa prerrogativa de atribuição de identidades.

Pelo visto, o critério da autoatribuição adotado na Convenção n.º 169 da OIT deslocou o poder tradicional dos magistrados, na medida em que conferiu aos próprios sujeitos coletivos a prerrogativa de enunciar a sua condição étnica e, por consequência, os direitos a ela vinculados. Tal procedimento, que atribui ao sujeito o direito do seu direito, tem acirrado as disputas no campo jurídico, fazendo com que distintos sujeitos mobilizem-se na luta pelo “direito de dizer o direito” (Bourdieu, 2011).

As discussões tornaram-se mais enfáticas a partir do julgamento pelo STF do caso da demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol (Petição 3388/RR). Um dos aspectos discutidos judicialmente foi a higidez ou não dos laudos de identificação produzidos administrativamente pela Fundação Nacional dos Povos Indígenas (Funai) para a demarcação em faixa contínua da terra indígena de mesmo nome no estado de Roraima.

Desde então, diversos casos seguiram-se nos tribunais superiores, nos quais a prova da condição controversa de indígenas e quilombolas (e de suas terras tradicionalmente ocupadas) depende da apresentação de laudos administrativos ou judiciais antropológicos produzidos com essa finalidade, os quais passaram a ser objeto do exame crítico por parte de profissionais de um campo distinto, o Direito6.

Essas questões poderiam ser analisadas teoricamente em uma perspectiva mais estrita, a partir da leitura da produção da prova no Direito Processual Civil ou da relação desse direito com o Direito Constitucional7. Não se podem ignorar as transformações do direito, definindo uma nova “sensibilidade jurídica” (Geertz, 1997), que tem privilegiado a prova técnica em detrimento das provas orais amplamente utilizadas em outros sistemas jurídicos, especialmente os não ocidentais. Por sua vez, a questão que subjaz à discussão não é exclusivamente técnico-jurídica, é também política - o poder de definir identidades. Quem o exerce e como os juízes decidem sobre isso?

Se o dispositivo designa a consciência do sujeito como critério para o reconhecimento étnico, por que a comprovação do direito necessita de estudo ou de laudo? Não seria uma forma de procrastinação? Ou seria uma exigência do grau de conflituosidade social provocada pelas situações em litígio? Por outro lado, não se poderia perder de vista que os antropólogos também fazem parte da disputa, pois sua participação na produção de laudos periciais traz poder, prestígio, além de promover o expert no seu próprio campo.

A resposta a essas indagações encontra-se em um contexto que é conflituoso do ponto de vista político e social, expressando uma forte tensão vivida na sociedade brasileira contemporânea entre visões distintas e antagônicas não apenas quanto ao reconhecimento de grupos sociais étnica e culturalmente diferenciados, mas também quanto aos direitos específicos a eles atribuídos pelo texto da Constituição de 1988, com implicações na formulação e na delimitação do direito à igualdade, tendo em vista uma universalização de direitos comuns a todos ou, ao revés, o reconhecimento das diferenças.

Essa caracterização do direito à igualdade pode ser concebida à luz de uma reflexão que supere o recurso unicamente aos modelos teóricos da tradição constitucional europeia ou norte-americana, tendo a capacidade de alimentar uma experiência própria da elaboração do pensamento jurídico brasileiro, marcado por diversos problemas distintos daquelas realidades, agudizados por diferenças diversas na construção de sua história. De fato, os problemas da realidade brasileira reivindicam também uma compreensão adequada e soluções particulares, não necessariamente semelhantes às conferidas aos problemas já enfrentados por outras tradições.

A adequação de leituras é necessária para que não se perca de vista o horizonte no qual os esquemas explicativos foram produzidos, evitando-se uma transposição pura e simples de modelos jurídicos de uma cultura e uma tradição diversa para a realidade constitucional brasileira, embora sem repudiar a importância dessas experiências para a compreensão dos direitos no Brasil. Aliás, a importação de esquemas de pensamento jurídico também se inscreve em um campo jurídico de disputas, em uma tentativa de lograr legitimidade, autoridade e consagração. Por sua vez, é necessário reconhecer esses limites interpretativos, situando-os e evitando a sua des-historicização (Bourdieu; Wacquant, 2005, p. 118).

Além de situá-las, é prudente ampliar o conjunto de experiências que se podem prestar a essa reflexão, considerando ainda o conjunto de realidades constitucionais de outros países latino-americanos. Essa percepção do alargamento de paradigmas constitucionais a serem utilizados como base para a reflexão é uma forma também de refletir sobre os riscos que a importação de modelos de sistemas jurídicos de tradições e contextos diferentes (como os de formação da Common Law) pode trazer ao direito brasileiro, conforme ressaltam Ugo Mattei e Laura Nader (2013). Os autores mencionam o risco de que a legislação enseje um moderno sistema de pilhagem8 de bens e de recursos naturais que atingiria grupos locais, porém acobertado pela prestigiosa fórmula do “Estado de Direito”.

Nesta proposta de pesquisa, pretende-se então analisar o assunto recorrendo-se ao exame de casos julgados pelos órgãos do Supremo Tribunal Federal (STF), do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e pelos Tribunais Regionais Federais (TRFs). Para a análise, foi realizado um levantamento nos sítios eletrônicos dos tribunais, em campos de busca de jurisprudência, a partir do exame do inteiro teor dos acórdãos. As informações foram em seguida agrupadas conforme as suas semelhanças ou diferenças, predominando o exame qualitativo das informações em detrimento do quantitativo.

Desse modo, as conclusões a serem formuladas considerarão essas premissas metodológicas, ante o referencial teórico que se passa a explicitar, para a leitura dos dados coletados em julgamentos realizados e de suas relações com os laudos produzidos. Examina-se especificamente o papel que as perícias representam em demandas judiciais cujo objetivo é a identificação de comunidades étnicas e de seus respectivos territórios na sociedade brasileira.

2 IDENTIDADES DIFERENCIADAS: SEU CONTEXTO NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988 E ATUALMENTE NA AMÉRICA LATINA

Em relação à produção de perícias em processos judiciais, deve-se assinalar previamente que o objeto desse meio de prova, por via de regra, é a demonstração de uma certa identidade reconhecida constitucionalmente, com seus limites e seus conflitos, e das relações territoriais aí relacionadas, com sua extensão e suas formas de apropriação dos recursos, inclusive considerando as experiências de conflitos.

O reconhecimento de identidades de grupos específicos na Constituição de 1988 é importante não apenas do ponto de vista político-jurídico, mas também como objeto de teorização acerca das novas etnias9 que se constituíram como tema no contexto da ordem constitucional posterior a 1988 (Almeida, 2002). Esse reconhecimento também é relevante para a compreensão do papel do Estado em relação aos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira.

Se o Texto Constitucional de 1988 assinalou a existência de garantias diferenciadas para os povos indígenas, mencionando expressamente a diferente relação com o Estado, também permitiu o protagonismo da titularidade de direitos pelas comunidades remanescentes de quilombos e, além disso, deu azo a reivindicações de múltiplos grupos - quebradeiras de coco, ribeirinhos, seringueiros, faxinalenses, entre outros -, os quais passaram a mobilizar-se em favor da construção de novos direitos com o recurso à legislação interna e com base em instrumentos internacionais (Shiraishi Neto, 2007).

O reconhecimento constitucional de grupos formadores da sociedade brasileira não se liga assim somente a elementos culturais objetivos, liga-se igualmente a aspectos existenciais que demarcam diferentes formas de estar no mundo - modos de criar, fazer e viver, nos termos do artigo 216 da Constituição de 1988 - e fazem perceber “fronteiras” que não são físicas ou afetas a traços da pele, do cabelo ou do rosto, mas advêm do autorreconhecimento e da percepção da diferença do outro. Essa diferença é percebida notadamente em situações de enfrentamento, nas quais é aceso o conflito em virtude de bens que são preciosos para a própria reprodução física e cultural do grupo, como a terra ou o acesso a recursos naturais (Barth, 2011).

Essa diferença foi incorporada pelo direito brasileiro de forma a reconhecer a pluralidade de grupos formadores da sociedade brasileira, enquanto integrantes do patrimônio cultural brasileiro (CF, art. 216). Reconheceu-se a diferença. Em alguns casos (como os povos indígenas e remanescentes de quilombos), garantiu-se o direito às terras tradicionalmente ocupadas. Essa foi a linha geral do constituinte de então, pretendendo a expressão de um Estado marcado pela diversidade social por meio da proteção dos direitos culturais assegurada no artigo 215, caput, da Constituição.

É preciso entender as afirmações da Constituição de 1988 à luz de um processo constituinte específico, com todas as vicissitudes decorrentes da sua edição posterior ao regime militar iniciado em 1964 e com todos os embates políticos que irromperam na sociedade da época. Ao lado do contexto nacional dos tempos da promulgação da CF, o qual levou à inscrição dos direitos de um certo modo, é necessário verificar que atualmente as políticas de reconhecimento são parte de um cenário mais amplo em outros países, seja para confirmar direitos de determinados grupos, seja para restringi-los10.

Desde a situação do Brasil na América do Sul, diferentes direitos têm sido vinculados a grupos que se reconhecem de forma distinta e assim passam a ser vistos pelos Estados. Venezuela, Equador e Bolívia têm experimentado projetos constitucionais diferentes. Embora não se possa dizer que há uma linha de convergência entre os textos constitucionais desses países e do Brasil, elaborados em diferentes momentos e com marcas sociais e populacionais internas distintas, é possível verificar que novos direitos se têm constituído em ruptura com a percepção de uma homogeneidade social, com a ideia de nação11.

Na América do Sul, esse processo está em curso, com a redefinição contínua dos padrões jurídicos dominantes. Mas não há um avanço linear, por causa das inúmeras contradições. Trata-se de processos diferentes, dada a diversidade de movimentos e de situações políticas dos vários países. Ora se afirmam novos direitos, ora se tenta suprimir ou alterar padrões normativos na Constituição. Discute-se a regulamentação de pontos específicos, como o direito à consulta livre, prévia e informada12.

Observe-se que houve a redefinição de sujeitos de direitos na perspectiva dos povos originários e de outros grupos tradicionais. Assim, indígenas e grupos diferentes de camponeses têm sido destinatários da titularidade de novos direitos propriamente ditos; outros já consagrados têm sido objeto de uma releitura, como os direitos da natureza e do buen vivir.

Esse processo tem suas origens em lutas provocadas pelas contradições verificadas no direito internacional. Conforme acentua Bartolomé Clavero Salvador (2011), houve uma reorientação da visão da comunidade internacional a partir das lutas anticoloniais, desde a ruptura com os padrões iniciais dominantes ligados à manutenção do relacionamento homogeneizador com as antigas colônias emancipadas após a Segunda Guerra Mundial até a percepção da multiplicidade histórica no interior dos diversos países, ressaltada em 2007 pela Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas, reconhecendo o direito à autodeterminação dos povos indígenas. Mas, de acordo com o autor, há o risco de uma leitura a-histórica. Não se trata de discutir o caráter relativista ou universalizante das declarações de direitos, trata-se antes de reconhecer as diversidades históricas e as diferenças de compreensão no interior de territórios unificados, que não poderiam ser desconsideradas sob pena de retorno dos dispositivos coloniais, em uma historiografia que abdicaria da sua história própria para além dos padrões ocidentais.

Assim, há um processo de releitura jurídica a partir da perspectiva desses grupos. Ele alcança o debate sobre o próprio sentido e o conteúdo dos Direitos Humanos, em razão da trajetória diversificada que esses grupos sociais não hegemônicos no interior dos Estados experimentaram diante das Declarações. Em questão, o conteúdo dos direitos e uma certa novidade na sua reformulação, para incluir os diferentes.

Para uma leitura adequada desses novos direitos, Joaquín Herrera Flores (2000, p. 67), por sua vez, defende o que chama uma visão complexa dos direitos humanos, que permita vê-los a partir de múltiplas visões, todas elas contextualizadas e situadas. Assim, ele propõe que a realidade dos direitos humanos seja examinada considerando o eixo semântico (com a compreensão de ideias, posições, espaços, valores, narrações e instituições envolvidas) e o eixo pragmático (incluindo na análise as forças produtivas, as disposições, o desenvolvimento, as práticas sociais, a temporalidade-historicidade, bem como as relações sociais de produção, de gênero e as técnicas). A sua pretensão seria ter uma noção da situação histórica dos direitos em questão, de forma que eles se tornassem não um elemento de regulação, mas um elemento de emancipação em uma perspectiva intercultural. “Os direitos humanos são os meios discursivos, expressivos e normativos que pugnam por reinserir os seres humanos no circuito da reprodução e da manutenção da vida, permitindo-nos abrir espaços de luta e de reivindicação”, diz Herrera Flores (2000, p. 78, tradução nossa).

Esse movimento de abertura em favor do direito ao reconhecimento de grupos étnicos traduziu-se de formas diferentes nos países da América do Sul. Embora não limitado a eles - cumpre citar as políticas de reconhecimento no Canadá -, encontrou-se aqui uma trajetória própria em função da presença copiosa de grupos indígenas e de outras comunidades diferenciadas ao longo da extensão do território nacional, cujos pleitos não se limitam à questão agrária.

Pelo contrário, a discussão não é adstrita à terra, uma vez que o conjunto de reivindicações apresentadas expressa formas de apropriação dos recursos ambientais (caso das quebradeiras de coco babaçu e dos seringueiros), bem como de manutenção de formas tradicionais de trabalho e do uso comum de espaços (como ocorre em diversas comunidades remanescentes de quilombos ou “terras de preto” na região amazônica).

Diante desse contexto, a concretização do artigo 68 do ADCT da CF/1988 toma uma feição alargada, não se restringindo ao “senso comum teórico dos juristas” (Warat, 1994, p. 13), segundo o qual se trataria exclusivamente de antigos locais de fuga e de isolamento dos negros no meio da mata, contemplando também a proteção de uma multiplicidade de meios de apropriação comum das terras ligadas ao passado da escravidão.

É exemplificativa do uso da argumentação fundada no senso comum teórico dos juristas a alegação apresentada na ADI 3239, que trata da impugnação do Decreto n.º 4887/2003: “a provável hipótese de se atribuir a titularidade dessas terras a pessoas que efetivamente não tem [sic] relação com os habitantes das comunidades formadas por escravos fugidos, ao tempo da escravidão no país” (Partido da Frente Liberal, 2003, p. 10). A alegação apoia-se no argumento da necessidade de vinculação direta de remanescência aos escravos aquilombados do passado, a ser evidenciada mediante prova direta dessa circunstância (Partido da Frente Liberal, 2003, p. 8).

A compreensão da inclusão no texto constitucional de situações de fato que rompem com essa visão de remanescência e indicam a existência de uma relação de descendência entre as comunidades negras e os remanescentes de quilombos faz parte de uma leitura que não examina o texto constitucional em “tiras”, mas considera o conjunto das disposições sobre o direito à cultura e à proteção do patrimônio cultural brasileiro, em uma visão complexa dos direitos humanos, situada na perspectiva desses grupos (Herrera Flores, 2000).

Nesse contexto, observam-se demandas judiciais diversas relacionadas à implementação do artigo 68 do ADCT da Constituição de 1988. Nessas demandas, discute-se especialmente a mora do Estado na titulação desses espaços e a oposição das comunidades às pretensões de implementação de empreendimentos diversos (agropecuários, minerários, de silvicultura, militares e energéticos) nas mesmas áreas, os quais se mostram incompatíveis com a forma de exploração tradicionalmente desenvolvida.

A perícia judicial a cargo de um antropólogo tem sido utilizada nesses processos. O perito acaba tendo o papel de trazer aos autos judiciais a situação que viabilizaria (ou não) a titularidade desses direitos, as relações desse grupo com a terra, a delimitação desses espaços, os impactos de empreendimentos ou conflitos sobre o grupo ou ainda as formas de apropriação diferenciadas dos recursos ambientais.

3 O PAPEL DAS PERÍCIAS ANTROPOLÓGICAS

Para o direito, a perícia é produzida para eliminar controvérsias judiciais que exigem um conhecimento técnico-científico específico, indispensável para solucionar uma divergência sobre certas questões de fato13. O pressuposto da perícia é a ausência de prova técnica não controvertida nos autos de um processo judicial. Embora não seja submetida a um regime de hierarquia formal entre as várias provas existentes nos autos, uma vez que persiste o princípio do livre convencimento motivado do Juiz14, a perícia assume cada vez mais valor em conflitos socioambientais contemporâneos, ante a singularidade desse tipo de disputa.

Marcelo Abelha Rodrigues (2008) ressalta a necessidade do uso das provas periciais em ações civis públicas de caráter ambiental. A mesma observação pode ser aplicada ao ponto abordado neste artigo, considerando a similaridade dos litígios:

[...] o fato de o bem ambiental não ser domado por limites políticos e geográficos; o fato de o meio ambiente absorver por muito tempo as degradações que lhe são cometidas […]; o fato de o dano ambiental ser sentido em local diverso do que foi originado etc. fazem com que a verificação de seus efeitos seja uma tarefa hercúlea, e, neste particular, a perícia é, quase sempre, o meio de prova mais adequado para sua demonstração (Rodrigues, 2008, p. 178-179).

No caso em exame, o resultado da perícia consubstanciar-se-ia em um laudo técnico, chamado laudo antropológico porque deve ser feito por um profissional da área da antropologia. O perito designado judicialmente responderia aos quesitos formulados pelo Juiz e pelas partes que atuam no processo. Como se vê, o perito responde ao que lhe é perguntado, desde aí a sua palavra destina-se a expressar o seu entendimento sobre uma questão específica - a definição de identidades, as relações com a terra, os recursos ambientais, os empreendimentos, os danos ao ambiente. No caso, a pergunta mal formulada, “errada” ou “combinada” pode ensejar distintas respostas do perito.

4 AS PERÍCIAS EM JUÍZO E SEUS RESULTADOS NA DELIMITAÇÃO DE IDENTIDADES

Nesta pesquisa, foi realizado um levantamento da jurisprudência nos sítios eletrônicos mantidos pelos tribunais e pelo Conselho da Justiça Federal. O levantamento reúne as mesmas informações, mas são diversos os critérios de busca15. Uma vez obtidos resultados pertinentes ao tema, extraiu-se o inteiro teor dos julgamentos, para compreender o conteúdo das discussões e seus argumentos principais.

O que se espera de um laudo antropológico? A princípio, que ele responda às questões técnicas controvertidas a partir da perspectiva de um determinado campo de saber - no caso, a Antropologia. São elaborados quesitos, dos quais se esperam respostas objetivas, fundadas em um saber dito científico.

A ideia de objetividade científica é inserida no processo. Embora o juiz não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial pelo modelo de provas em vigor, trata-se de uma forma de inserir dados com a pretensão de verdade científica para a resolução de uma questão controvertida, cujo eventual desacolhimento deve ser fundamentado. A argumentação judicial passa a ser pautada pela objetividade.

Uma primeira observação diz respeito à quantidade de decisões judiciais nos tribunais competentes, especialmente quanto à caracterização do direito ao território das comunidades quilombolas. Embora numericamente inferiores àquelas relativas à demarcação de terras indígenas, há um número crescente de decisões judiciais relacionadas à litigiosidade em terras de remanescentes de comunidades de quilombos espalhadas pelos diversos tribunais do país.

Essa circunstância indica uma ampliação das demandas judiciais relativas ao tema, o que não se traduz propriamente em uma novidade no assunto. Não se trata da existência de um novo direito, previsto, na verdade, desde 1988. Esse dado é antes revelador da chegada de demandas aos tribunais, com a inclusão no Judiciário de conflitos antes contabilizados em menor escala pelas instituições do sistema de justiça, em função da não visibilidade dessas reivindicações.

A maior quantidade de julgados encontrada diz respeito a dois temas: a existência de demora das instituições fundiárias, especialmente do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra), na identificação, delimitação e titulação dessas terras - nesses casos, as decisões judiciais vão no sentido de determinar um prazo para a conclusão dessas providências administrativas; a existência de conflitos possessórios de forma geral, revelados nas ações propostas por particulares visando à obtenção da posse de imóveis.

Os julgamentos relativos a esses conflitos têm evidenciado o entendimento do Poder Judiciário sobre os direitos das comunidades remanescentes de quilombos: a) existe um direito fundamental à titulação das áreas quilombolas, mediante prévio procedimento administrativo16; b) esse procedimento deve ser realizado em tempo adequado, não podendo as comunidades aguardar indefinidamente a conclusão dos trabalhos do Poder Público17; c) o Ministério Público (em todos os casos encontrados, tratava-se do Federal) tem legitimidade para a defesa dessas comunidades, intervindo em todos os casos pesquisados como parte ou fiscal da lei.

O número de decisões específicas nos tribunais sobre a produção de prova pericial em juízo em ações relativas a conflitos em áreas de remanescentes de quilombos é mais restrito - especialmente a produção de laudos antropológicos -, se comparado com o dos outros assuntos destacados. Porém, embora seja restrita em termos quantitativos, a existência dessas decisões específicas é indicativa de algumas circunstâncias relevantes:

Em primeiro lugar, verificou-se o entendimento de que a prova pericial é necessária para a demonstração da condição de remanescente de quilombos e dos termos da ocupação, quanto a sua tradicionalidade e a sua extensão, a serem determinadas por perícia antropológica. Essa conclusão refere-se ao reconhecimento da necessidade da prova pericial tanto em procedimentos administrativos promovidos pelo Incra18, como em perícias judiciais19 nas quais esses pontos sejam objeto de controvérsia pelas partes em litígio. O meio para a resolução dessa questão seriam os laudos periciais, que também poderiam demonstrar o inverso, ou seja, negar expressamente a condição de quilombola20, a partir da recusa de laudos anteriores (como os produzidos anteriormente pelo Incra).

Em um caso específico, o da comunidade quilombola da ilha de Marambaia, no estado do Rio de Janeiro, as informações contidas no laudo pericial suscitaram uma polêmica, uma vez que houve controvérsia na interpretação judicial das suas conclusões.

Na ocasião, o TRF da 2.ª Região havia decidido sobre a comunidade da Marambaia:

Devido à prova de que a Ilha de Marambaia, nos idos do período da escravidão de pessoas de cor negra no Brasil, servia como entreposto do tráfico de escravos, não seria de se considerar possível que no mesmo arquipélago fossem também instaladas comunidades integradas por escravos fugidos e as famílias que eles passaram a compor (STJ, 2010, p. 2-3).

Em outras palavras, as informações contidas nos laudos periciais administrativos foram interpretadas originalmente de forma negativa para a comunidade, por acolherem o conceito de quilombos ligado à situação histórica de negros fugidos no curso da escravidão. Mas, o STJ, ao interpretar essas mesmas informações, chegou a uma conclusão diferente, segundo a qual seria possível uma leitura ampliada do conceito de comunidade remanescente de quilombos, incorporando-lhe uma dimensão de pertencimento às formas de organização das comunidades negras rurais:

O Decreto 4.887/03, que prevê o procedimento de identificação, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas remanescentes dos quilombolas estatuiu a caracterização dos beneficiários da norma, bem como a atestação por auto-definição homologada ex post facto, sendo certo, sob o plano fático, insindicável pela Corte, mas coadjuvante no julgamento da causa, que os integrantes da comunidade da área objeto mediato da causa, atendem as condições para a caracterização de comunidade remanescente de quilombo.

As presunções em áreas que historicamente foram servis, mesmo ao tráfico de escravos, o que resta incontroverso nos autos, devem militar em favor dos remanescentes dos quilombos, impedindo que os mesmos sejam instados a promover prova diabólica e negativa (STJ, 2010, p. 24-25).

Nesse contexto, observa-se que o mesmo conjunto de informações se tornou controvertido, prestando-se os mesmos laudos a conclusões diversas, a partir das compreensões específicas de cada julgador a respeito do tema em questão: a delimitação do conceito de comunidade remanescente de quilombos, bem como a possibilidade de inclusão de outras formas de organização para além do conceito vinculado estritamente à repressão aos negros nos tempos da escravatura.

As situações analisadas expressam um fenômeno mais amplo, na medida em que revelam a vinculação do julgador aos laudos periciais produzidos, como se simplesmente absorvesse as suas conclusões. Na verdade, o que ocorre não é o acolhimento, é uma efetiva valoração e interpretação dos laudos incorporados ao processo, de modo que a formulação da conclusão judicial não resulta de um ato de vontade de um perito antropólogo apenas; trata-se de um ato do juízo, que está profundamente relacionado à compreensão que se tem do direito.

Observe-se: não se trata apenas do exercício da previsão do convencimento motivado do magistrado ante as provas periciais, conforme a previsão legal do artigo 371 do CPC. Antes disso, trata-se da expressão de um poder político de definir identidades e seus direitos a partir do lugar social ocupado pelo julgador, nem sempre explicitado. Assim, os laudos periciais não definem por si sós as conclusões que são objeto de indagação, mas encontram-se no contexto de fatos que são interpretados, como um elemento argumentativo ao qual se recorre ao lado de outros no campo do direito.

5 AS DISPUTAS EM TORNO DO “DIREITO DE DIZER O DIREITO”

Em relação à atividade judicial, é importante fixar um modelo de compreensão do direito, a fim de tornar possível uma leitura teórica do lugar no qual as interpretações são construídas. Com essa finalidade, pode-se recorrer ao pensamento de Pierre Bourdieu (2011) sobre o papel dos juristas na construção da realidade. Sua noção de campo jurídico, no qual essas relações e teorizações são elaboradas, é deveras pertinente.

Pierre Bourdieu (2011, p. 209) explica o papel do direito na sociedade afastando, de um lado, as leituras que formulam um conhecimento científico puro, despido da influência de outros saberes em seu objeto ou sua metodologia, e, de outro, a visão oposta, segundo a qual o direito expressa as relações de produção, espelhando as posições de dominação econômica.

Para o autor, o direito seria um conjunto de práticas constituídas a partir das relações sociais e políticas em um campo específico, no qual os agentes nele admitidos tentam construir interpretações da lei e da realidade por ela conformada, com a pretensão não apenas de se convencer desse empreendimento, mas também de convencer toda a sociedade a dividir esse entendimento (Bourdieu, 2011, p. 219).

Em sendo assim, os juristas atuariam a partir de um determinado campo (o campo jurídico), no qual disputariam entre si o privilégio do direito de dizer o direito, ou seja, a capacidade de tornar vencedora uma determinada leitura, seja uma determinada perspectiva das normas, seja uma concepção teórica mais ampla da realidade.

Mas o resultado da atividade interpretativa não se limitaria a uma disputa no campo jurídico. O fenômeno ocorreria de forma mais ampla, pois o campo jurídico articula-se com os campos sociais e políticos, nos quais o direito também se inscreve. Para Bourdieu (2011, p. 212), as disputas pelo direito de dizer o direito revelam ainda posições corporativas das categorias de profissionais do direito, as quais não atuam de forma etérea, mas estão vinculadas a suas posições sociais e políticas nesses campos.

Deve-se definir desde o início o fenômeno interpretativo inscrito no campo jurídico como o resultado das disputas que nele ocorrem pelo direito (ou privilégio) de dizer o direito, a partir de interpretações que têm a capacidade de convencer não apenas os juristas, mas também toda a sociedade de que a realidade pode ser conformada por essa leitura. Explica o autor sobre o poder de nomeação:

O direito é, sem dúvida, a forma por excelência do poder simbólico de nomeação que cria as coisas nomeadas e, em particular, os grupos; ele confere a estas realidades surgidas de sua operação de classificação toda a permanência, a das coisas, que uma instituição histórica é capaz de conferir a instituições históricas (Bourdieu, 2011, p. 237).

Assim, com base nos julgamentos mencionados, observa-se que os juízes não abdicam do seu poder de nomeação quando se valem dos laudos periciais antropológicos, nem a introdução desses laudos em um processo judicial põe fim às disputas sobre a interpretação de um certo fato ou fenômeno a ser considerada como verdadeira.

Os laudos periciais acabam servindo de elemento que suscita argumentos, mas não encerram em si mesmos a força de um elemento objetivo cuja verdade alcançaria as conclusões dos juízes. Como provas no processo, eles mobilizam palavras e sentidos ligados aos argumentos em disputa, conferindo-lhes um peso e uma pretensão de universalidade, mas afinal se inserem no movimento da interpretação judicial efetivamente acolhida em uma disputa maior.

A disputa dá-se em torno de quem exercerá efetivamente o poder de nomeação (Bourdieu, 2011, p. 210), o qual não é detido pelo perito em antropologia ou em outra área científica. Antes disso, os sentidos de suas palavras serão objeto de disputas, agregando e qualificando posições, a partir das suas relações em outros campos, como o político ou o econômico, e ainda dos lugares corporativos dos sujeitos no processo.

Desse modo, constata-se que os laudos periciais antropológicos, embora pretendam conferir objetividade às discussões realizadas, são eles mesmos elementos de uma disputa que atinge desde a compreensão de sua necessidade até o sentido das palavras escritas pelos peritos, cuja interpretação é possível pelos disputantes no processo judicial e pelos julgadores nos Tribunais.

6 CONCLUSÕES

O artigo pretendeu analisar a forma como as perícias antropológicas são admitidas e utilizadas como meio de prova em processos judiciais que envolvem as identidades étnicas em um contexto de reivindicação de direitos introduzidos pela Constituição de 1988. Trata-se, em especial, dos direitos das comunidades remanescentes de quilombos, cujas terras tradicionalmente ocupadas foram objeto de proteção específica.

A garantia da titularidade dessas terras tem relação com os movimentos de mobilização próprios do tempo do processo constituinte no Brasil. Mas, ao lado desse movimento interno, houve a ampliação das políticas de reconhecimento levadas a efeito em diversos países, as quais não ocorrem de forma linear. Pelo contrário, o reconhecimento de grupos étnicos diferenciados é marcado por uma série de disputas em que estão em jogo a sua existência e a conformação de seus direitos. Essas disputas estão relacionadas ao contexto próprio de cada país e às condições concretas da implementação dos direitos nas sociedades locais. As divergências mantêm-se em uma trajetória não linear, havendo risco de retrocessos, como hoje se verifica no Brasil com a demarcação de terras indígenas e a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) n.º 215.

Mas a leitura desse fenômeno não pode pautar-se exclusivamente por padrões interpretativos próprios do direito norte-americano ou europeu, no que tange às discussões sobre a afirmação da igualdade e suas contraposições ao universalismo ou relativismo dos direitos humanos nos contextos locais.

Antes disso, trata-se do reconhecimento do caráter complexo dos direitos humanos e a percepção de que uma visão homogeneizadora das sociedades não dá conta da explicação adequada dos fenômenos implicados na sua efetiva garantia e na compreensão das suas características.

A ruptura da visão homogeneizadora de sociedade tem sido uma característica comum de países da América Latina, cujos textos constitucionais têm reconhecido essa realidade e ampliado a participação social e política de indígenas e de outros grupos tradicionais. Assim, em países como o Equador e a Bolívia, postula-se uma compreensão intercultural dos direitos humanos, para além do multiculturalismo adotado na Constituição brasileira de 1988.

Nesse contexto, o levantamento de julgamentos realizados no Brasil indicou uma ampliação da judicialização de demandas envolvendo comunidades remanescentes de quilombos, cujo direito à terra é reconhecido judicialmente como um direito fundamental.

Porém, esses julgados revelam a visão dos juízes segundo a qual a implementação desse direito depende da operação do Poder Executivo por meio de instituições que devem realizar os procedimentos administrativos pertinentes em tempo adequado à sua efetiva garantia, não podendo servir como argumento para a demora as deficiências próprias da Administração Pública.

Para os órgãos judiciais pesquisados (STF, STJ e TRFs), as controvérsias suscitadas por esse direito devem ser resolvidas com o recurso a laudos periciais antropológicos, os quais são considerados pelos julgadores como necessários para o reconhecimento de identidades, a despeito dos critérios de autodefinição previstos na Convenção n.º 169 da OIT e no Decreto n.º 4887/2003, como demonstração objetiva dessas características.

A exigência de laudos periciais, embora traduza uma tentativa de se conferir objetividade ao processo judicial, não elimina as características próprias da disputa no interior do campo jurídico, nem altera a visão dos sujeitos processuais, apesar da pretensão de verdade que se pretende conferir aos laudos periciais. De fato, o poder de nomeação, que é um atributo das instituições, define efetivamente quem são os grupos titulares do direito e distribui bens e propriedades.

Assim, os laudos periciais antropológicos servem antes como elemento argumentativo em torno do qual se articulam os sujeitos do processo, que pretendem construir as suas versões dos fatos com apoio nas constatações periciais, as quais se ligam à interpretação dos dispositivos normativos, inserindo-se na disputa pelo direito de dizer o direito, própria do campo jurídico.

Desse modo, os laudos antropológicos produzidos ou admitidos no processo judicial representam um elemento de disputa, envolvendo o saber produzido pelos antropólogos e aquele aceito pelos profissionais do direito. Os laudos firmam limites e definições, e suas conclusões são elas mesmas disputadas como importantes elementos argumentativos para a resolução dos conflitos em Juízo, embora por si sós não eliminem de todo as controvérsias.

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Notas

  • 1
    Para a compreensão do sentido de comunidades étnicas, pode-se recorrer à discussão que se inicia com Max Weber (2012). Esclarece o autor: “chamaremos grupos ‘étnicos’ aqueles grupos humanos que, em virtude de semelhanças no habitus externo ou nos costumes, ou em ambos, ou em virtude de lembranças de colonização e migração, nutrem uma crença subjetiva na procedência comum, de tal modo que esta se torna importante para a propagação de relações comunitárias, sendo indiferente se existe ou não uma comunidade de sangue efetiva” (Weber, 2012, v. 1, p. 270). Hoje, contudo, é mais adequado o trabalho de Barth (2011), para quem as identidades étnicas centram-se não apenas na ideia de culturas, mas também nas fronteiras traçadas em virtude inclusive de enfrentamentos em conflitos coletivos. No caso da questão quilombola, entre tantos, sugerimos a leitura de Almeida (1996). O critério distintivo legal é a autoatribuição, adotado pela Convenção n.º 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT).
  • 2
    O geógrafo David Harvey (2003) analisa esses processos econômicos que denomina “acumulação por espoliação”.
  • 3
    O artigo 1.º da Convenção n.º 169 da OIT, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto n.º 5.501, de 19 de abril de 2004, prevê em seu item 2: “a consciência de sua identidade indígena ou tribal deverá ser considerada como critério fundamental para determinar os grupos aos que se aplicam as disposições da presente Convenção” (grifo nosso).
  • 4
    A expressão “território tradicional” é diferente do conceito de “terras”, como mera expressão de valor patrimonial, assim como se afasta de “território”, termo ordinariamente empregado na ciência política e no direito constitucional para designar a extensão geográfica da soberania do Estado. O sentido de território tradicional é construído à luz da antropologia como espaço no qual ocorrem diversas relações sociais associadas à apropriação dos recursos ambientais por determinado grupo em suas formas específicas de criar, fazer e viver. Para uma melhor compreensão do sentido da expressão, consultar Almeida (2002). No direito, a expressão causa controvérsia, tendo a questão sido debatida no julgamento da demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol (Petição 3388/RR) no Supremo Tribunal Federal (STF). A propósito de uma discussão crítica dessa decisão e do que está em jogo, consultar Shiraishi Neto (2011).
  • 5
    As críticas são variadas e de diversos setores sociais, embora centradas na falibilidade da autodeclaração como critério para a atribuição de direitos. Elas podem ser compreendidas a partir do exame de publicações feitas na imprensa inclusive. Por outro lado, os mesmos críticos parecem esquecer a falibilidade das ciências, que é colocada em questão. Sobre as críticas às ciências, entre tantos autores, como Bruno Latour e Donna Haraway, sugerimos os filósofos Philippe Pignarre e Isabelle Stengers (2007).
  • 6
    Não se pode esquecer a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3239, julgada no STF, sobre as condições de identificação, reconhecimento e delimitação das terras de comunidades remanescentes de quilombos, previstas no artigo 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da CF de 1988, a partir do Decreto n.º 4.887/2003, que consolidou o posicionamento desse Tribunal Superior acerca desses direitos.
  • 7
    É importante atentar para o que tem sido denominado “globalização do direito americano”, já que isso tem possibilitado não só reformas na estrutura, nas leis e no sistema de provas, mas também nas subjetividades (Dezalay; Garth, 2002). Ver também Shiraishi Neto (2020).
  • 8
    No âmbito do direito ambiental, a ideia de “pilhagem” também é recorrente para demonstrar o saque da natureza e do conhecimento promovido pelos países industrializados. A esse respeito, consultar Shiva (2001).
  • 9
    Cabe observar que o termo “comunidade étnica” ganhou maior destaque atualmente graças à antropologia. O conceito de comunidade étnica não se limita a padrões fenotípicos de diferenças, abrange a percepção de que há identidades e dessemelhanças de vários níveis entre grupos, que vão desde o preconceito (caso dos ciganos, sobretudo) até o reconhecimento de prerrogativas ou mesmo o enfrentamento e o conflito aberto. As comunidades étnicas reconhecem-se e são reconhecidas por esses traços distintivos. Vale observar o tema desde a obra de Weber (2012) e a de Barth (2011).
  • 10
    A esse respeito, Shiraishi Neto (2007) assinala que não há uma homogeneidade no puro e simples reconhecimento e na garantia de direitos; pelo contrário, em países europeus, têm-se verificado políticas de controle da imigração e de limitação do acesso ao país por populações não nacionais. Assim, não há uma pura e simples política de aceitação do Outro, mas embates bem variados conforme os contextos regionais e internos aos países. No Brasil, esse processo não é diferente: tem-se constatado uma disputa jurídica em torno da definição dos grupos étnicos.
  • 11
    A propósito da superação do conceito de nação e do reconhecimento das diversidades, é importante ressaltar que tal discussão não tem alcançado somente os países da América do Sul. Jürgen Habermas (1995), reportando-se especificamente à formação dos estados europeus, também apontou a superação da ideia de Estados fundados em uma noção de identidade nacional e a necessidade de forjar uma nova forma de legitimação por meio da participação em espaços institucionalizados aptos a propiciar uma esfera pública em forte ligação e interação com o respeito à autonomia dos indivíduos, reconhecendo a diversidade de grupos étnicos e de concepções de vida.
  • 12
    No caso do Brasil, um exemplo dessa trajetória não linear são as discussões do Projeto de Emenda Constitucional (PEC) n.º 215, transferindo a competência para demarcações de terras indígenas do Executivo para o Congresso Nacional. Em outra perspectiva, a tentativa de regulamentação do direito à consulta prévia tem suscitado polêmica acerca do seu potencial regulador ou emancipatório.
  • 13
    Com relação aos parâmetros legais para a definição processual da necessidade de realização da perícia processual, devem-se observar os artigos 464 e seguintes do novo Código de Processo Civil (CPC).
  • 14
    Art. 371 do novo CPC: “O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação do seu convencimento”.
  • 15
    Foram utilizados os critérios “perícia e antropologia”, “perícia e antropológica”, “perícia e quilombos”, “perícia e quilombola”, “quilombos e direitos”, “quilombolas e direitos”, o que resultou na seleção de cerca de treze acórdãos.
  • 16
    Essa conclusão pode ser extraída dos seguintes julgamentos: STJ, no Recurso Especial 931060/RJ; TRF da 1.ª Região, na Apelação Cível (AC) 200943000075437 e na AC 200943000075574; TRF da 3.ª Região, na Remessa ex Officio (REO) 0020556471994036100; TRF da 5.ª Região, na AC 299885000037341. Foram encontradas também decisões semelhantes no TRF da 4.ª Região, porém fora do período abrangido pelo levantamento, como o emblemático caso do Agravo de Instrumento (AG) 20080400010165.
  • 17
    Os mesmos precedentes acima mencionados trataram em geral desse ponto, servindo a remissão a eles de indicativo da origem dessa conclusão.
  • 18
    Assim foi decidido no AG 200301000226311 pelo TRF da 4.ª Região.
  • 19
    Foi o caso da comunidade de Mata Cavalo. Em sua decisão no AG 200501000305376, o TRF da 1.ª Região exigiu a realização de perícia em antropologia para definir a situação possessória da comunidade quilombola.
  • 20
    É o caso da REO 2006330001131399 do TRF da 1ª Região, na qual foi negada a proteção possessória a uma comunidade quilombola, em virtude de laudo contrário.

Datas de Publicação

  • Publicação nesta coleção
    02 Jun 2025
  • Data do Fascículo
    2024

Histórico

  • Recebido
    04 Ago 2024
  • Aceito
    20 Dez 2024
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