DIÁLOGOS ENTRE CRIMINOLOGÍA VERDE, DERECHO PENAL Y PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE: AMPLIAR EL ALCANCE DE LA CRIMINOLOGÍA Y LO QUE PUEDE OFRECER EL DERECHO PENAL

Resumen

La investigación emprendida en las siguientes líneas pretende analizar las influencias que la valoración del ambiente como un ente con finalidad propia ha tenido en otros campos científicos, especialmente el Derecho Penal y la criminología, ya que el primero cataloga al ambiente como un bien jurídico a proteger, mientras que la segunda amplía su objeto de estudio para abarcar esta valoración del ambiente, dando lugar a lo que se conoce como criminología verde. En un segundo paso, cuando se observa que la conexión entre los dos campos no proporciona una protección adecuada al ambiente, dadas las peculiaridades inherentes a cada una de las ciencias, se busca insertar la perspectiva del daño social como un elemento capaz de proporcionar una mejor protección al ambiente, imponiendo responsabilidad sobre todo a las corporaciones, las entidades que más degradan el ambiente, por medio de lo que el Derecho Penal puede ofrecer, especialmente en términos de tutela ambiental. Se concluye, por tanto, adoptando nuevas perspectivas sobre la idea de delito, autores y víctimas, largamente denunciada por los más diversos mecanismos de regulación social como ineficaz. Se utilizó el método hipotético-deductivo, basado en la investigación documental y bibliográfica.

Palabras clave:
ambiente; corporaciones; criminología verde; Derecho Penal; daño social

Resumo

A pesquisa empreendida nas linhas a seguir busca analisar as influências que a valoração do ambiente como entidade com finalidade própria provocou em outros campos científicos, sobretudo no Direito Penal e na criminologia, posto que o primeiro categoriza o ambiente como bem jurídico a ser protegido, ao passo que o segundo amplia seu objeto de estudo para abarcar essa valoração do ambiente, dando surgimento à denominada criminologia verde. Num segundo passo, constatado que a conexão entre as searas não entrega a proteção devida ao ambiente, haja vista peculiaridades ínsitas a cada uma das ciências, busca-se inserir a perspectiva do dano social como elemento capaz de abarcar uma melhor proteção do ambiente, imputando responsabilidade sobretudo às corporações, entidades que mais degradam o ambiente, por meio daquilo que o Direito Penal pode oferecer, mormente em matéria de tutela do ambiente. Conclui-se, portanto, pela adoção de novas perspectivas sobre a ideia de crime, autores e vítimas, há muito denunciados pelos mais diversos mecanismos de regulação social como ineficazes. Utilizou-se o método hipotético-dedutivo, com base em pesquisa documental e bibliográfica.

Palavras-chave:
ambiente; corporações; criminologia verde; Direito Penal; dano social

Abstract

The research undertaken in the following lines aims to analyze the influences that the valuation of the environment as entity with its own purpose has had on other scientific fields, especially in Criminal Law and Criminology. This is because the former categorizes the environment as a legal asset to be protected, while the latter expands its object of study to encompass this valuation of the environment, giving rise to what is known as Green Criminology. In a second step, having established that the connection between these fields does not provide proper protection to the environment, given the peculiarities inherent to each of the sciences, we seek to introduce the perspective of social damage as an element capable of providing better environmental protection. This approach seeks to hold corporations as the primary entities responsible for environmental degradation, according to what Criminal Law can offer, especially in terms of environmental protection. It is concluded, therefore, that new perspectives on the concept of crime, perpetrators, and victims have been adopted, as these have long been rendered ineffective by various mechanisms of social regulation. A hypothetical-deductive method was used, based on documentary and bibliographical research.

Keywords:
environment; corporations; green criminology; Criminal Law; social harm

Introducción

El Derecho Penal y la criminología, como construcciones culturales, pretenden, al igual que el resto de ámbitos de la cultura jurídico-política, ordenar la vida social a través de la enunciación de juicios de deber que, compartidos intersubjetivamente, consciente o inconscientemente, tienen como finalidad el mantenimiento de una determinada concepción de sociedad cohesionada.

Como construcción intelectual del ser humano, para contener su animalidad latente, el Derecho Penal, como toda creación imaginativa, está sujeto a modulaciones a lo largo de su existencia, ya sea por contextos locales que derivan enfoques diferentes, o porque el propio tiempo y su transcurso influyen o determinan su resignificación para que pueda seguir existiendo como sistema regulatorio.

Uno de los rasgos de las ciencias socio-jurídicas en su conjunto es precisamente su intrínseca capacidad de cambio a través de los influjos que se introducen en ellas, superando la noción kelseniana de sistema cerrado sobre sí mismo, especialmente tras los estudios inscritos en lo que se ha dado en llamar post-positivismo, trascendiendo la noción de que el Derecho es inmune a la acción del tiempo, de las localidades y, sobre todo, de otras ciencias que dialogan con él en torno al fenómeno criminal.

Es exactamente esa posibilidad de modificación la que traza su condición de perpetuidad, en el sentido de que sólo sería posible mantener el Derecho Penal si se sometiera a las condiciones ulteriores que se le presentan, pues no hay unidad y estabilidad sino en el lenguaje, ya que la vida representa un flujo continuo. En ese sentido, los conceptos clásicos inherentes a la concepción del Derecho Penal necesitaban sufrir modulaciones precisamente para que pudieran seguir regulando las acciones y omisiones que causan lesión a los bienes jurídicos, pues de lo contrario el ámbito penal y otros ámbitos del Derecho estarían condenados a dejar de servir como sistema regulador de las conductas humanas.

Bajo esa óptica, en las últimas décadas se ha abierto una nueva frontera que ha influido sobremanera en una nueva mirada del Derecho Penal y de la criminología, dado el desarrollo, a partir de la década de los sesenta, de los estudios relativos a la cuestión ambiental, surgiendo nuevos conceptos que han hecho que el Derecho Penal y la criminología vuelvan a estar en el papel de regular conductas que no estaban dentro de su ámbito clásico, precisamente porque este nuevo enfoque de la naturaleza no eran datos científicos susceptibles de análisis jurídico antes de la década mencionada, no en la forma en que se presentan en la actualidad.

En ese sentido, conceptos como Generaciones Futuras, Principio de Precaución, Principio de Prevención, Sociedad del Riesgo, Solidaridad Intergeneracional, entre muchos otros, han hecho necesario analizar el Derecho Penal y la criminología y su viabilidad normativa en este nuevo contexto, dando lugar a lo que se conoce como criminología verde ( green criminology ), un campo académico surgido de influencias ambientalistas, imbuido de una interdisciplinariedad latente.

De ese modo, el propósito de este estudio es discutir el surgimiento de esa nueva rama de estudio a partir de los prejuicios que le dieron su génesis, especialmente en lo que se refiere a las influencias ambientales añadidas en la década de 1960, provocando que el Derecho en su conjunto – especialmente el Derecho Penal – se someta a esas influencias para mantenerse en una época de cambios acelerados.

En ese recorrido, el primer tema se encargará de mostrar la genealogía del ambiente como bien jurídico a proteger, señalando su contexto inicial hasta su afirmación como derecho fundamental, tornando verde el ordenamiento jurídico en su conjunto. A continuación, siendo el ordenamiento jurídico un sistema complejo, el estudio se centrará en demostrar que – aunque el ambiente es un derecho fundamental, que requiere protección y a veces incluso promoción – el Derecho Penal, con su epistemología clásica, recibe mandatos de protección, pero la novedad que se inserta en él provoca disonancias en la aplicación de sus preceptos, dificultando su actuación y, en consecuencia, debilitando la intención protectora, función que le es propia.

Una vez constatado que el fenómeno ambiental implica una revisión de otros subcampos jurídicos, en el tercer tema se analizará el surgimiento de la criminología verde precisamente como un intento de responder a la pregunta sobre la ineficacia del sistema jurídico penal frente a la cuestión ambiental, dado que se centra en un paradigma que muestra signos de debilitamiento frente a las cuestiones posmodernas, entre las que se encuentra la cuestión de la salvaguarda del medio ambiente para las generaciones actuales y futuras, configurando así el problema de investigación.

Al final, por medio de un estudio interdisciplinario, se pretende establecer la noción de que el objeto de la criminología verde, para adaptar el Derecho Penal a las nuevas condiciones que el ambiente le ha dado, necesita incluir en su ámbito de aplicación la noción de daño social como elemento caracterizador de la imputación penal, con el fin de ampliar el ámbito de protección de la norma penal y proteger el ambiente de la degradación de manera más eficiente, que es la hipótesis lanzada en esta investigación.

Para tal fin, el estudio recurre a la investigación bibliográfica y documental, sobre la que se realizará un razonamiento hipotético-deductivo, con el fin de comprobar si modulando o sustituyendo la noción de delito por la de daño social, al menos en el ámbito medioambiental, se puede aprovechar mejor lo que el Derecho Penal puede ofrecer en materia de protección del ambiente a favor de la vida – humana y no humana – de las generaciones actuales y futuras. Por tanto, a la luz del método de Karl Popper, según el cual lo construido puede y suele ser deconstruido con el paso del tiempo y la modificación del contexto, se construye la conjetura de que la noción de daño social es la más adecuada para la tutela ambiental.

1 La génesis valorativa del ambiente equilibrado y su exigencia de protección

Al igual que el Derecho Penal es una construcción humana, la valoración de un ambiente equilibrado también fue obra del intelecto humano, y sus orígenes como valor relevante se remontan a mediados de la década de 1960. El ser humano – animal que tiene la peculiar característica de simbolizar la realidad, buscando explicar el universo fenoménico – utiliza el lenguaje para clasificar y ordenar el universo por encima de lo que está fuera del lenguaje, en la estela de lo que Nietzsche ( 1991 ) afirma que es la necesidad psicológica del ser humano de ordenar y clasificar lo que no es idéntico.

En ese sentido, los valores pueden ser delineados como procesos intelectuales del ser humano que atribuyen significado a determinados aspectos del mundo, un proceso impulsado por la razón, en el que el ser humano busca comprenderse a sí mismo y al universo, creando una forma de evaluar una pluralidad de situaciones diferentes y reducirlas a una determinada concepción, lo cual es posible gracias a la naturaleza intersubjetiva del lenguaje.

El ser humano, a través de lo que se ha dado en llamar cultura, analiza los datos fenoménicos que le rodean – es decir, los hechos y el contexto histórico subyacente –, atribuye un determinado significado a los datos y extrae de ellos una concepción estimativa, a través de un juicio de valor de un determinado objeto o fenómeno. El hombre, por tanto, actúa mediante el uso de signos lingüísticos intersubjetivamente compartidos, demostrando que el nacimiento de una creencia o valor presupone ciertos aspectos, como la capacidad de raciocinio, el uso de un sistema de códigos lingüísticos, a su vez intersubjetivos, la adhesión de la sociedad a la hipótesis lanzada, culminando en una noción intersubjetivamente compartida sobre algo del mundo.

A partir de esas nociones iniciales sobre lo que engendra la construcción de valores, es posible inferir que todo concepto o concepción tiene una historia, una narrativa, que puede durar un cierto período de tiempo y cambiar en el transcurso del mismo, pues, como señala Popper ( 1972 ), la necesidad de objetividad en la ciencia hace que todo enunciado científico sea provisional, por lo que lo construido puede y suele ser deconstruido con el paso del tiempo y los cambios de contexto.

Asimismo, Khun ( 2007 ) revela que la ciencia no es un sistema hermético, sino que está sujeta a los sabores del tiempo y del contexto, constituyendo un conjunto estructurado y metodológico que define una forma de pensar y de resolver problemas, siempre con el telón de fondo de un contexto histórico en el que se encuentra el ser humano, pero que sufre modulaciones a lo largo del tiempo.

Desde ese punto de vista, la valoración de la naturaleza como un fin en sí mismo también conlleva una historia que la constituye, ya que es un intento de deconstruir otro valor creado en el siglo XVIII y repetidamente reforzado desde entonces, el capitalismo. Aunque el ser humano ha intervenido en la naturaleza desde que tuvo conciencia de sí mismo, la revolución industrial convirtió el medio ambiente en un instrumento a disposición del hombre, que ha influido en el modus operandi humano hasta nuestros días, aunque esta noción se ha puesto en tela de juicio desde la segunda mitad del siglo XX.

Hacia los años 60, Rachel Carson publicó una obra fundamental sobre la degradación del medio ambiente, de la que dedujo que el uso indiscriminado del pesticida dicloro-difenil-tricloroetano (DDT) causaba la muerte de otros animales, así como la contaminación directa de los propios seres humanos. Desde entonces, el escenario jurídico-político ha venido abordando los aspectos denunciados por Carson ( 2011 ) y posteriormente combinados con otras diversas perspectivas anunciadas por la ciencia que indican que la degradación ambiental ha alcanzado un punto crítico.

Tras la provocación inicial de Carson, en 1972 se celebró en Estocolmo la primera conferencia de la ONU sobre el medio ambiente para abordar cuestiones relacionadas con la degradación ambiental, a la que siguió la Conferencia de Rio en 1992, conocida como Rio +20 ¹ .

Entretanto, los científicos Ulrich Beck y Patrick Lagadec denunciaron los riesgos que el avance de la tecnología suponía para la naturaleza y el ser humano, anunciando Beck ( 2010 ) la “sociedad del riesgo” y Lagadec ( 1981 ) acuñando el término “civilización del riesgo”, advirtiendo ambos que la sociedad había alcanzado, a través de la tecnología, un inmenso potencial para intervenir en la naturaleza e incluso en los seres humanos, pero que también había traído consigo un campo de incertidumbre creciente, donde las consecuencias de una decisión podían causar problemas incalculables para la humanidad, poniendo en peligro el bienestar de las generaciones presentes y futuras.

Si en un aspecto el dominio de la tecnología por parte del ser humano ha traído avances significativos a la convivencia humana, haciéndola más confortable, en otro aspecto este avance ha causado y puede causar innumerables pérdidas, a veces inconmensurables, al ecosistema y a la propia vida humana, ya que el avance de la tecnología no se ha limitado a la intervención del ser humano en la naturaleza, sino en la propia condición biológica del ser humano, trayendo incertidumbres al campo de la ciencia que no se imaginaban, pero que podrían repercutir a nivel local y mundial, así como afectar el presente y el futuro (Beck, 2010 ).

En línea con ese pensamiento, Hans Jonas defiende la tesis de que, ante esa técnica avanzada, que puede causar daños imprevisibles al planeta, sería necesaria una nueva ética para componer el escenario, ya que la ética clásica, basada en las relaciones entre humanos, ya no podría hacer frente a las consecuencias del uso de la técnica, dado que está centrada en el ser humano y situada en un determinado contexto histórico, que ya no se corresponde con la realidad actual. Para el autor, “la promesa de la tecnología moderna se ha convertido en una amenaza, o la amenaza se ha vinculado inextricablemente a la promesa de la tecnología moderna. Va más allá de la constatación de la amenaza física” (Jonas, 2006 , p. 21).

Ante tal escenario, la ciencia ambiental, en sus diversos campos, ha acuñado principios como la precaución, la prevención, el desarrollo sostenible, la solidaridad intergeneracional, entre otros, que buscan modelar las acciones del ser humano sobre el medio ambiente con el fin de frenar el avance de la degradación, poniendo en peligro la propia supervivencia del planeta tal y como todavía es.

Ese es, en síntesis, el contexto histórico o telón de fondo que ha erigido la protección del ambiente equilibrado como un valor a respetar frente a la noción capitalista que perdura desde el siglo XVIII y se acentuó en el siglo XX ² , provocando el cambio climático, la extinción de especies, catástrofes medioambientales de todo tipo, que se atribuyen al afán capitalista del ser humano y de las que, jurídicamente, debe ocuparse el Derecho Penal, máxime teniendo en cuenta que muchas de esas catástrofes desencadenan daños a bienes jurídicos individuales y colectivos, así como que la propia naturaleza, valorada como una entidad con un fin en sí misma, se ha convertido también en un bien jurídico penalmente protegido.

Sin embargo, ante los innumerables significados construidos hermenéuticamente en las últimas décadas, especialmente en el ámbito del medio ambiente, elevando la parte del Derecho que se ocupa de las cuestiones ambientales a la categoría de rama autónoma, el Derecho Penal se encontró en un escenario en el que determinados conceptos provenientes de esa nueva rama le hicieron reanalizar sus bases conceptuales, ya que los fenómenos de degradación ambiental y sus preceptos desbordarían la noción de delito y sus elementos fundantes, sometiendo al Derecho Penal a una revisión de su contenido para adaptarse al nuevo fenómeno delictivo.

Aunque es necesario modular los elementos subyacentes del Derecho Penal, Khun ( 2007 ) señala que un cambio de paradigma no se produce eliminando un sistema para dar paso a otro, sino a través de un largo proceso de ruptura, en el que el paradigma anterior absorbe las nociones de la nueva forma de pensar y resolver los problemas y, a continuación, deja de aplicarse.

Tal es el contexto en el que se encuentra el Derecho Penal, dado que conceptos como el dolo – aplicado a la conducta (acción y omisión) de las personas jurídicas que causan daños ambientales –, el instituto de la pena, el principio de responsabilidad subjetiva – clásico y fundamento de la noción de delito –, la noción de delito de peligro abstracto –ahora influida por los principios de precaución y prevención –, la protección de las generaciones futuras, así como otros aspectos fundacionales del Derecho Penal, han necesitado ser repensados para abarcar esa más reciente protección de un bien jurídico.

En ese sentido, ha surgido en el horizonte contemporáneo el concepto de criminología verde ( green criminology ), para relativizar la responsabilidad/imputabilidad penal a partir de estos nuevos preceptos, máxime cuando existe una penumbra en la que los Estados y las empresas, los mayores degradadores del medio ambiente, permanecen incólumes ante los instrumentos de coerción legalmente previstos (White; Heckenberg, 2014 ; South, 2017 ).

2 El Derecho Penal clásico y la dificultad de aceptar la protección ambiental

La nueva forma de percibir el ambiente, visión posibilitada por los ideales de transformación de la naturaleza en una entidad con fin en sí misma, ha provocado ciertos impactos en la teoría de la norma penal, tornando cuestionables las nociones clásicas de sus institutos, pues estaban dirigidas a proteger bienes jurídicos distintos de lo que ahora se presenta como el valor inestimable de la vida misma, sea humana o no humana (Costa, 2021 ).

Influencias que irradian desde la consideración de los animales como sujetos de derechos – desde la perspectiva defendida por los estudiosos biocéntricos que elevan a los seres no humanos a la categoría de seres poseedores de senciencia y, por tanto, englobados en el universo moral (Singer, 2010 ; Regan, 2006 ) – hacia las consideraciones relativas al ambiente en su totalidad – como la perspectiva propuesta por las constituciones de Ecuador ³ y de Bolivia ⁴ , propugnando a Pachamama, que considera el medio ambiente como poseedor de derechos propios, hicieron que los juristas debatieran los fundamentos elementales y aún actuales del Derecho Penal y su aplicabilidad en el ámbito ambiental.

Institutos como la responsabilidad objetiva, principio básico del Derecho Ambiental cuando se trata de cuestiones de daños ambientales, especialmente los cometidos por personas jurídicas, ha provocado dificultades para considerar su incidencia en materia penal, dado que choca con la noción central de la teoría de la norma penal, que advierte que en el ámbito penal no se puede imputar responsabilidad a una persona objetiva.

Sancionar objetivamente a las personas físicas que toman decisiones en el seno de las sociedades mercantiles desvirtuaría las nociones básicas de la teoría del delito, sometiendo a dichas personas a una responsabilidad que no deriva de su aspecto consciente, máxime cuando estas decisiones se toman en base a Evaluaciones de Impacto Ambiental (EIA) y ellos, los directivos, muchas veces no tienen conocimiento de las consecuencias de los hechos, además de la confluencia de la responsabilidad estatal al permitir (licenciar) la empresa, que revestiría de idoneidad la EIA, legitimando la toma de decisiones de la persona jurídica, a través de sus directivos.

Se plantea entonces la dificultad de cómo medir los principios cautelar y preventivo y los consiguientes daños medioambientales causados por una licencia que, en el momento de la decisión, era legítimamente correcta, mientras que tiempo después se producen daños que eran “imprevisibles”.

La imputación de responsabilidad civil, administrativa y penal a los gestores de emprendimientos de gran envergadura parece así una contradicción lógico-jurídica con los fundamentos de las teorías clásicas del derecho sancionador, especialmente en su vertiente penal (Byam, 1982; Gans, 2000 ).

Como advierten Ribeiro y Calhau ( 2022 ), el castigo de los administradores y ejecutivos que toman decisiones en el seno de las corporaciones por conductas vinculadas a entes abstractos, personas jurídicas, deviene temerario en los Estados democráticos de derecho. La respuesta que el Derecho Penal pretende dar a las nuevas complejidades y nuevos riesgos para los bienes jurídicos ambientales no va acompañada de una adaptación de la norma penal, al menos no al mismo ritmo, lo que hace que surjan conflictos entre lo que la teoría tradicional del delito sitúa como elemental para la configuración de la conducta delictiva y la protección de estos bienes jurídicos, lo que desfiguraría la noción de intervención mínima si se considerase objetivamente responsables a las personas naturales.

Según los autores, existe una dificultad para definir los sujetos activos de los delitos de esa naturaleza, dada la confusión entre la persona jurídica y las personas naturales que componen el ente societario. Con personalidad jurídica propia, la persona jurídica actúa por voluntad propia, pero en realidad su conducta está determinada por los seres humanos, los que toman las decisiones de explotar el medio desde dentro, y ahí es donde radica la dificultad para atribuir responsabilidad penal, dado que una persona autónoma está dirigida por otros, pero no sabe distinguir los aspectos materiales de cada conducta y la medida de culpabilidad de cada persona implicada, ya sea por autoría o por participación.

La individualización de la conducta de cada uno de los agentes es crucial durante el enjuiciamiento penal para establecer la medida de la culpabilidad de cada uno de los que contribuyen al delito, y la doctrina y la jurisprudencia tienen dificultades para atribuir cuestiones relativas a la autoría y participación precisamente porque no se sabe cuál es la medida de la contribución de cada involucrado.

Esas incertidumbres se reflejan también en el elevado y rápido cambio en la comprensión por los tribunales de hechos que, en un momento dado y en un contexto determinado, no se consideran infracciones penales, pero que posteriormente se entiende que sí lo son, bien por un cambio en la composición de los miembros de los tribunales, bien por modulaciones que se han producido a lo largo del tiempo y que influyen en la ciencia jurídica, aunque se mantenga el mismo cuerpo de jueces (Ribeiro; Calhau, 2022 ).

Como se ha visto, la atribución de responsabilidad penal en el ámbito ambiental encuentra obstáculos en la interpretación y aplicación de institutos cruciales en la teoría del delito, debido a la dificultad de atribuir responsabilidad penal a personas naturales como consecuencia de conductas realizadas por la persona jurídica.

La incidencia irradiadora de la prevención y la precaución exigiría la modulación del principio de intervención mínima, de la ultima ratio , el reanálisis del principio de responsabilidad subjetiva que alimenta la moderna teoría del delito, y la ampliación de la noción y lectura de los delitos de peligro abstracto. La combinación de esos vectores normativos conduce a la incertidumbre y, en última instancia, a la parálisis de la intervención en la naturaleza, estableciendo una sociedad entre el caos y la alimentación del miedo.

3 La expansión del objeto de la criminología crítica y la enverdecer de la Constitución y de la criminología

Las dificultades a las que se enfrenta la teoría de la norma penal clásica ante la peculiaridad del bien jurídico-constitucional a proteger – el ambiente elevado a la condición de objeto-sujeto de un derecho fundamental –, abren fronteras hasta ahora inéditas para el ámbito criminal. Es lo que se pretende abordar en este tópico, con el fin de buscar una suerte de conciliación entre lo que puede ofrecer el Derecho Penal y la protección del ambiente, especialmente ante la escalada de la degradación ambiental.

El Derecho Penal, para mantener su característica básica de protección de los bienes más importantes de la sociedad – en un momento en que otros ámbitos normativos ya no pueden prevenir eficazmente la degradación del ambiente – necesita adaptarse a la forma en que ese bien jurídico es constantemente vulnerado, exigiendo la implementación de políticas criminales dirigidas a la protección del bien difuso. Es en ese contexto en el que surge lo que se conoce como criminología verde ( green criminology ), al considerar que la degradación ambiental no es sólo obra de los seres humanos, sino principalmente de las grandes corporaciones, las cuales, dado su carácter abstracto y las dificultades de atribución de conciencia y voluntad naturalistas, son en ocasiones inmunes a las consecuencias penales de la comisión de un delito (Potter, 2010 ; White; Heckenberg, 2014 ). Daño y delito sin autoría, por tanto.

Según Ferrajoli ( 2014 ), la criminología, centrada en el delincuente individual, era incapaz de abordar los delitos perpetrados por personas jurídicas. En consecuencia, las nuevas figuras delictivas protectoras del ambiente quedaron a la deriva, principalmente porque la víctima, en este caso la naturaleza, solía quedar al margen de las discusiones mientras se le suponía un reconocimiento autónomo, desde la perspectiva de la existencia desvinculada de la figura humana.

Así pues, la criminología ha tenido que incluir en sus campos de estudio a esta nueva víctima, a esos “nuevos” autores de delitos, así como a las nuevas formas de criminalización.

En ese sentido, campos de estudio que se habían separado del ámbito criminológico necesitaban ser cubiertos por éste, hasta el punto de hablar de una nueva rama de la criminología, conocida como criminología verde. Ese sesgo ambiental absorbido por la criminología tiene su origen en los estudios realizados por Michael Lynch cuando, en la década de 1990, dio mayor visibilidad a las cuestiones ambientales y a los delitos relacionados con ellas, haciendo hincapié en la cuestión ambiental desde la perspectiva del delincuente (individuos, Estados y empresas), de la víctima y de las consecuencias de la relación entre el control penal y el capitalismo (Lynch, 1990 ).

Al ver una laguna en el tratamiento de las cuestiones ambientales por parte de los estudios criminológicos, no sólo la criminología se encontró en la tesitura de debatir sobre el daño ambiental y sus consecuencias para los seres humanos y no humanos, sino que el propio constitucionalismo también experimentó un proceso de enverdecimiento ⁵ .

Fue a partir de Beirne y South ( 2013 ) cuando el espectro de la criminología verde comenzó a expandirse; las conductas perpetradas por gobiernos, empresas transnacionales y ciudadanos de a pie que ponían en riesgo la existencia del planeta no se correspondían con las responsabilidades impuestas, lo que condujo a la continuación de la espiral de degradación.

Esa misma preocupación por las formas de regulación y contención de los daños causados por los delitos, especialmente en lo que se refiere a la prevención de los delitos corporativos, ya ha sido analizada por la criminología crítica en otros frentes. Los “delitos de cuello blanco” y otros delitos financieros cometidos por grandes empresas, por ejemplo, también se mantuvieron en la sombra, y la responsabilidad por tales comportamientos a menudo sólo era simbólica y no tenía efectos apreciables en la práctica, mientras que los daños sociales – e, igualmente, medioambientales – derivados de tales comportamientos por parte de personas jurídicas eran y siguen siendo más perjudiciales que los perpetrados por personas naturales (Ward, 2004 ; Liñares; Fouquet, 2020 ).

Esa perspectiva sentó las bases necesarias para reevaluar la cuestión de los objetos de la criminología, lo que implicó la necesidad de insertar nuevas perspectivas en el contexto de esos estudios, ya que la ineficacia de la fuerza reguladora del Derecho Penal en ese ámbito estaba sujeta a una dificultad para atribuir responsabilidad penal debido a tres elementos principales que dificultan su inserción: el alcance limitado del concepto de delito, la noción de responsabilidad subjetiva en el ámbito penal y la dificultad de establecer la autoría de una conducta, que ha conducido a la vieja noción de la ineficacia del Derecho Penal para regular la conducta humana, aunque sólo sea subsidiariamente, como ultima ratio .

En ese contexto, han surgido perspectivas alternativas de la criminología más allá de la noción tradicional de delito, que pretenden reexaminar comportamientos que causan daños ambientales que fluyen a la sociedad, pero que, aunque amparados y protegidos por el orden penal, eran rehenes de la desconocida imputación de responsabilidad.

Desde esa perspectiva, era necesario ampliar la reflexión sobre el objeto de la criminología, y la forma en que la criminología verde lleva a cabo esa ampliación es ampliando/sustituyendo la noción de delito por el concepto de daño social.

Al ampliar el objeto de estudio de la criminología, abarcando la noción de daño social, sería posible establecer una mejor dimensión entre lo que se pretende proteger – el bien jurídico ambiente – y lo que las categorías jurídicas clásicas se proponen regular, aprovechando las concepciones clásicas del Derecho Penal, modulando sus características centrales, sin llevarlas necesariamente a una desnaturalización o inexistencia, para obtener mejores efectos protectores del más reciente bien jurídico fundamental a proteger para las generaciones actuales y futuras.

4 La noción de daño social como objeto de la criminología verde y sus repercusiones en materia ambiental

Debido a que los preceptos de la norma penal están orientados, en cuanto a su uso o aplicación, a una noción de delito con características propias, presentando una gramática peculiar y vinculada, en principio, a una noción de delito con características específicas, su mutación como sistema normativo no es necesariamente inviable, pues, como ya se ha expuesto en las líneas anteriores, la noción de modulación por el tiempo y el contexto es una realidad con la que el Derecho, especialmente el Penal, necesita convivir, pues de lo contrario estará abocado a la desaparición.

De ese modo, el Derecho Penal y la Criminología necesitan sintonizar con su tiempo histórico, adaptándose a las nuevas corrientes de protección del medio ambiente. En la medida en que están ligados a nociones clásicas del delito y de su incidencia en los hechos a regular, tanto el Derecho Penal como la Criminología necesitan reformular sus nociones centrales, bien en el sentido de reinterpretar nociones clásicas que subyacen a sus bases epistemológicas, bien acogiendo nuevos conceptos, lo que no significa propugnar la abolición de uno o la reformulación total del otro, sino tan sólo nuevas perspectivas utilizando criterios ya establecidos.

En ese sentido, la criminología crítica, que ya había advertido esta dificultad desde los estudios realizados por Sutherland ( 2015 ) sobre la delincuencia de cuello blanco, legó a la criminología verde la perspectiva de que el daño social debe incluirse en la noción de delito, debido a los déficits epistemológicos y prácticos de la criminología tradicional.

Ante la similitud de patrones entre los delitos de cuello blanco y los delitos ambientales, se constató que también existía una similitud en cuanto a la inmunidad en el proceso de criminalización, señalando Ruggiero y South ( 2010 ) que, entre ambas variantes de delitos, sus autores tenían la misma dificultad para ser imputados, convergiendo la misma ineficacia protectora en relación con cada uno de los bienes jurídicos protegidos, por lo que, según la perspectiva de la criminología verde, es necesario ampliar el objeto de estudio para abarcar el daño socioambiental como precepto de imputación penal.

La tarea no es nada simplista, dado que el conflicto entre capitalismo y desarrollo sostenible – premisas que no son necesariamente opuestas – pero que en la práctica han demostrado ser antagónicas, sigue extendiéndose en el tiempo, afirmando Milanovic ( 2020 ) que el capitalismo no tiene otros mecanismos o sistemas que puedan imponerle límites, ya que los que lo han intentado han acabado naufragando.

Sin embargo, aunque los Estados y las grandes empresas puedan depender de este sistema económico porque vinculan erróneamente la perspectiva del desarrollo únicamente al aspecto del crecimiento económico, en contraste con la perspectiva esbozada por Amartya Sen de que el crecimiento no es sinónimo de desarrollo (Sen, 1999 ; Sen; Kliksberg, 2010 ), algo hay que hacer para que las dos premisas no se excluyan mutuamente, sino que coexistan y avancen en la misma dirección.

Desde esa perspectiva, la noción de daño social surgió como una categoría que podría dar respuesta a la necesidad de englobar la protección del ambiente dentro de la criminología y, al mismo tiempo, permitir la imputación penal de los Estados y empresas que degraden el ambiente, aprovechando lo que el Derecho Penal ya tiene como sistema de regulación de las conductas.

Aunque el Derecho Penal es, por regla general, selectivo y discriminatorio, orientado a la persecución de autores concretos y a menudo defensor de los intereses de grupos sociales, ese paradigma ha dado muestras de que es incapaz de responder a las actuales demandas de protección jurídica no sólo del ambiente, sino también de otros ámbitos desencadenados por la modernidad.

La noción de delito, concepto central sobre el que gira el sistema normativo del Derecho Penal, sigue orientada hacia la ética práctica moderna, cuyo centro de imputación moral se sitúa entre las personas y entre éstas y los bienes. No obstante, ese sesgo ya ha sido denunciado por Jonas ( 2006 ), según el cual es necesaria una nueva ética posmoderna que amplíe la moralidad, subsumiendo en su campo de reflexión lo que el ser humano – a nivel estatal o corporativo – puede desencadenar en el contexto universal y sobre quienes habitan el planeta.

Los efectos lesivos de la delincuencia cometida por los Estados y las empresas no sólo se vinculan a la víctima individualmente identificada, sino a una pluralidad de sujetos afectados, constituyendo un daño difuso o, por otra parte, social, un “ societal damage ”, que, en sus efectos acumulativos o extensivos, puede repercutir en el presente y proyectarse hacia el futuro, definiendo una víctima intersubjetiva (Sharkey, 2003 ; Kelly, 2004 ).

Es notable que los sistemas reguladores en el ámbito penal sólo se preocupan por las consecuencias directas de los delitos previstos en su legislación retrógrada, dejando al descubierto conductas que causan mucho más impacto en el medio ambiente y en la sociedad, como se puede ver en el caso más reciente que involucra a la empresa minera Brasken S.A. La extracción de sal gema por parte de la empresa causó un desastre ambiental en la ciudad de Maceió – AL, considerada no como un delito, sino como un mero daño medioambiental y social colateral “imprevisible”, que obligó a más de 60.000 personas a dejar de vivir donde se estaba llevando a cabo la explotación y creó así una masa de refugiados ambientales ⁶ .

Hechos similares a éstos han llevado a la propia criminología crítica a dirigir su atención hacia la casi inmunidad penal de autores como Brasken S.A., así como a las víctimas de conductas de empresas como ésta. Si bien el daño causado en estos casos es exponencialmente más grave, lo cierto es que la noción de imputabilidad penal sigue encontrando serias resistencias, por tratarse de entes abstractos, aunque con personalidad jurídica propia y “voluntad” propia.

El hecho es que, si el daño ambiental se perpetúa bajo la actual política penal, seguirá siendo difícil imputar responsabilidad a la entidad colectiva. En cambio, si la noción de daño social estuviera vigente como elemento central del Derecho Penal, ello supondría, como señalan Hillyard y Tombs ( 2004 ), una protección más adecuada frente a los sistemas jurídicos preconcebidos, hasta entonces ineficaces.

En ese aspecto, la criminología verde pretende proteger más eficazmente el medio ambiente, reajustando la noción de delito y ampliando los estudios sobre autores y víctimas, frente a la dogmática penal, hasta ahora vinculada a una propuesta selectiva del delito, bajo nociones de daño patrimonial y desde una perspectiva de que el delito se limita a la intencionalidad humana, individual, prescindiendo de los delitos cometidos por relaciones de poder, como en el caso de las empresas y los Estados.

Las críticas a la selectividad del sistema penal, relacionadas con las estructuras de poder, clase, raza y género, entre otras variables y pluralidades, siguen teniendo sentido a nivel teórico, especialmente en lo que se refiere al Derecho Ambiental. Es ese Derecho, labrado a partir de diversos fundamentos interdisciplinares, lo que Morin ( 2010 , 2015 ) denomina complejidad y que sigue siendo rehén de un sistema de justicia penal incapaz de proteger lo que es su esencia, el ambiente.

En el ámbito penal ambiental confluyen diversas ramas que abordan la misma cuestión, cada una desde un ángulo particular, poniendo de manifiesto las dificultades que entraña la protección del ambiente y de las generaciones futuras en el Derecho Penal, en el Derecho Ambiental y en la propia Criminología, cada una de las cuales sigue tratando de comprender el fenómeno ambiental y sus influencias en los más variados sistemas.

No obstante, no se trata de abandonar las concepciones que cada una de esas ciencias tiene como fundamento de sus epistemologías, sino de relativizar sus elementos en favor de la defensa de una determinada comprensión que hasta ahora se ha revelado esencial para la continuidad misma de la existencia del planeta, dado que periódicamente se constata la ineficacia de esos tres espectros científicos de la protección ambiental.

Interpretando la crisis por la que atraviesa la propia criminología crítica, de la que deriva la criminología verde, Hil y Robertson ( 2003 ) consideran que la transmutación de la idea de delito a daño social podría ofrecer mejores claves interpretativas para entender el mundo actual y sus cambios en las últimas décadas, proporcionando un mejor compromiso en la perspectiva de los derechos humanos más allá de la legislación penal y la cultura criminológica hasta ahora utilizadas como mecanismos de imputación de responsabilidades.

En el contexto de la criminología verde, Budó ( 2016 ) argumenta que la categoría de daño social permitiría buscar alternativas a los sistemas preestablecidos que no vienen prestando la debida protección al medio ambiente, ampliando la interpretación que se da a las categorías de víctima, autor y consecuencias perjudiciales para la sociedad, situaciones que hasta ahora han permanecido al descubierto, especialmente en Brasil, un país dependiente del mercado y que encuentra en esta cuestión una justificación para seguir degradando el medio ambiente.

La iusfundamentalidad del bien tutelado y la reconsideración de la infracción penal como daño social irradian del elemento volitivo y de la capacidad de imputación de los entes morales. El hecho de que las empresas sean entes jurídicamente abstractos no impide que existan órdenes, originadas por flujos de mandatos contrarios a la ley (Ambos, 2009 ), admitiéndose incluso la aplicación de la tesis del dominio de hecho modulado como una especie de teoría del “dominio de hecho por competencia” o del “dominio normativo” de la organización (Roxin, 2000 ; Feijoo Sánchez, 2012), sin que ello suponga la extensión de la responsabilidad al deber de resultado, en estructuras complejas, que la objetivan (Jakobs, 1991 ).

La cognición y la voluntad se manifiestan en el conjunto de actos, decisiones y procedimientos empresariales que están asociados, ya sea por imprudencia, mala praxis o negligencia, o por dolo directo o indirecto, a la violación de la propiedad. Se trata de una cuestión de prueba, y no realmente de una imposibilidad del derecho, lo que demuestra la colonización económica de la esfera del Derecho.

Consideraciones finales

Las últimas décadas han cimentado el valor de un medio ambiente ecológicamente equilibrado, poniendo de manifiesto la relación depredadora entre el ser humano y la naturaleza, que en los círculos académicos se ha dado en llamar antropocentrismo, una era de intervención humana en la naturaleza. Por el contrario, en el horizonte histórico reciente ha surgido la perspectiva biocéntrica/ecocéntrica, que propugna una nueva mirada sobre la interacción entre el ser humano y la naturaleza.

Como consecuencia de esa visión del mundo, que ha perdurado durante milenios, comenzó a vislumbrarse en el horizonte una crisis medioambiental que llevó a diversos ámbitos científicos a analizar el comportamiento humano, cada uno de los cuales afirmaba que ese modus vivendi , de continuar, comprometería las condiciones medioambientales del planeta, poniendo en entredicho su propia existencia. Sin embargo, incluso frente a hechos y teorías que corroboran esta perspectiva, la escalada de degradación ambiental parece no tener límites, ya que el ser humano siempre encuentra la forma de satisfacer sus deseos, mientras que, por otro lado, la naturaleza clama por ayuda.

En ese conflicto, el Derecho Penal acude una vez más al rescate, pues es el rasgo más drástico del ordenamiento jurídico para actuar, precisamente, cuando se desatiende el imperativo de proteger el ambiente. No obstante, a partir de concepciones dirigidas a criminalizar e imputar conductas distintas a las destinadas al medio ambiente, el propio Derecho Penal también fue cuestionado en cuanto a su viabilidad en la protección del medio ambiente y, consecuentemente, de las generaciones presentes y futuras, máxime cuando su epistemología se orientaba hacia la noción de delito que involucraba bienes individuales, personas físicas y una determinada noción de tiempo y espacio distinta a la inherente al ambiente.

Dado que el medio ambiente está siendo degradado principalmente por los Estados y las empresas, la criminología crítica tuvo que mirarse a sí misma y ver que, al igual que en la delincuencia de cuello blanco, las personas jurídicas son las que más daño causan al ambiente social, pero que no se les exigía toda la responsabilidad, manteniendo la desgastada idea de que el Derecho Penal es selectivo y discriminatorio. Esa perspectiva se atribuyó también a la cuestión medioambiental, ya que las dificultades para imputar responsabilidad a los agentes que degradan la naturaleza eran similares. Por eso, algunos estudiosos consideraban que el Derecho Penal era ineficaz para proteger ese bien jurídico.

De ahí surge, la noción de criminología verde como una instancia autocrítica de la propia criminología, buscando advertir que el Derecho Penal y la criminología, si no modifican sus premisas inherentes, se quedarán cortos en cuanto a su eficacia para proteger el medio ambiente, intuyendo la noción de daño social – en este caso, socioambiental – como un mecanismo que podría englobar lo que el Derecho Penal tiene para ofrecer en cuanto a instrumento de imputación de responsabilidad.

Así, en consonancia con los preceptos constitucionales e infraconstitucionales relativos al Derecho Ambiental, proponer mejores condiciones para la protección del medio ambiente equilibrado, imputando a quienes degradan el medio ambiente la debida consecuencia penal –estados y corporaciones (nacionales e internacionales)- implica reescribir los preceptos normativos del Derecho Penal, para que pueda ser utilizado para lo que aún puede ser aplicado discursivamente, no necesariamente eliminando su existencia, sino reeditando su forma de ser y actuar, desprendiéndose de nociones jurídicas centradas en concepciones anticuadas de delitos y bienes jurídicos a proteger.

En esos términos, mientras no se replanteen las categorías jurídicas existentes legadas por la modernidad, la degradación ambiental seguirá siendo una constante en la era posmoderna, ya que existe cierta dificultad para complementar esas cosmovisiones. Sin embargo, no se trata de una cuestión insalvable, y basta con desprenderse de una determinada visión del ordenamiento jurídico tal y como aún se interpreta e incluir en su ámbito nuevas visiones sobre la idea de delito, de autor y de víctima, denunciadas desde hace tiempo por los más diversos mecanismos de regulación social como ineficaces.

En la actualidad, a esa misma acusación se une la crítica a la duda sobre la capacidad del Derecho Penal para proteger el ambiente, pero, al mismo tiempo, los demás subsistemas del Derecho tampoco logran esa protección, lo que demuestra que la ultima ratio del Derecho Penal sigue siendo un punto necesario en la trayectoria humana, del que no puede salir, y es posible afirmar que el futuro de la humanidad y del planeta, cualesquiera que sean, pasan por las vetas de la criminología y del Derecho Penal, necesariamente.

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• Cómo citar este artículo (ABNT):
  RIBEIRO, L. G. G.; MENEZES, D. G.; SAMPAIO, J. A. L. Diálogos entre criminología verde, Derecho Penal y protección del medio ambiente: ampliar el alcance de la criminología y lo que puede ofrecer el Derecho Penal. Veredas do Direito , Belo Horizonte, v. 21, e212706, 2024. Disponible en: http://www.domhelder.edu.br/revista/index.php/veredas/article/view/2706 . Acceso: día de mes. año.
• 1
  No será el objetivo de este artículo describir las diversas conferencias de la ONU que tratan del medio ambiente, dadas las limitaciones físicas del trabajo, ya que varias conferencias han sido y continúan siendo fundamentales para la construcción de la protección ambiental. En esos términos, se optó por mencionar sólo las más emblemáticas para demostrar cómo se construyó el valor de la naturaleza como entidad con un fin en sí misma y la preocupación subyacente de la sociedad mundial sobre el tema.
• 2
  Hay que señalar que en esa historiografía de los acontecimientos que configuraron el ambiente como valor a proteger también influyeron otros factores, como la defensa de los derechos de los animales, con su entrada en el universo moral, antes desprovisto de esa prerrogativa, así como otras premisas que en este estudio no se abordaron por las limitaciones físicas de la investigación.
• 3
  Artículo 10: Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizado sin la Constitución y en los instrumentos internacionales. La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que Le reconozca la Constitución (Ecuador, 2008 ).
• 4
  Artículo 8. I. El Estado asume y promueve como principios ético-morales de la sociedad plural: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble) (Bolivia, 2009 ).
• 5
  De hecho, el enverdecimiento de la vida, que ya era natural, aunque imperceptible o incomprensible, se ha convertido en un tema ineludible de evaluación en todos los ámbitos del Derecho. Según Sampaio ( 2016 , p. 84), el propio constitucionalismo se ha visto abocado a un enverdecimiento en lo que se ha dado en llamar “‘constitucionalismo ambiental”, “verde”, “ecológico” o, en su expresión universalizada, como mundialización o globalización, ’constitucionalismo ambiental global’”.
• 6
  El caso Brasken S.A. y sus matices no se analizarán en este estudio, sino que sólo se citará para confirmar la hipótesis de que las personas jurídicas (corporaciones) y los Estados no responden de la misma manera que las personas físicas cuando su conducta infringe la norma penal, lo que también puede verificarse en relación con la empresa VALE S.A. y de lo que ha respondido hasta ahora.

Fechas de Publicación

• Publicación en esta colección
  29 Nov 2024
• Fecha del número
  2024

Histórico

• Recibido
  07 Mar 2024
• Acepto
  17 Set 2024