Direitos territoriais indígenas no Commonwealth Caribenho: a colonialidade no pensamento jurídico e na tomada de decisões como obstáculo ao reconhecimento

Resumo

Este estudo contribui para o desenvolvimento do direito de propriedade indígena decolonial, com foco no Commonwealth Caribenho. São usados três exemplos de não reconhecimento de títulos indígenas à terra: quanto aos Marrons jamaicanos, aos Maias de Toledo em Belize e aos Ameríndios na Guiana. Embora as três comunidades sejam muito distintas, a pesquisa comparativa decolonial demonstra que as questões que envolvem o título indígena são conceitualmente similares, transcendem as fronteiras do direito positivo e devem ser abordadas a partir de diversas abordagens metodológicas. O reconhecimento dos direitos territoriais indígenas transcende o domínio do direito de propriedade como um componente do direito privado e requer o envolvimento do direito constitucional, das normas de direitos humanos e do direito internacional. Essas disputas incluem temas de dinâmica de poder, legados coloniais, discriminação, luta social e resistência cultural. Incorporar as tradições jurídicas indígenas é central na jornada rumo à descolonização do direito de propriedade nessas sociedades.

Palavras-chave:
Título Indígena de Terra; Commonwealth Caribenho; Propriedade de Terras Ancestrais.

Abstract

This article proposes a decolonial approach to Indigenous property law in the Commonwealth Caribbean. The author presents three case-studies - Jamaican Maroons, Toledo Maya in Belize, and Amerindians in Guyana - highlighting how these communities’ claims to ancestral land transcend conventional property law categories and reveal the limitations of Western legal paradigms. The analysis demonstrates that Indigenous land rights are not adequately addressed within the private-law framework but instead require engagement with constitutional law, human rights law, international law, and Indigenous legal traditions themselves. The article explores how coloniality persists in judicial reasoning and state governance, even in post-independence contexts. Postcolonial states with Indigenous populations must reassess their views on these groups’ property rights and embrace innovative judicial and doctrinal methodologies. Only through such a decolonial shift can the region secure justice for Indigenous communities and transform property law into a vehicle of cultural survival and legal innovation.

Keywords:
Indigenous title to land; Ownership of ancestral lands; Commonwealth Caribbean.

1. Introdução

Este estudo visa contribuir para o desenvolvimento do direito decolonial da propriedade indígena, com particular enfoque no Commonwealth Caribenho. Essa região, muitas vezes negligenciada e sub-representada no direito comparado convencional, raramente foi foco de pesquisas jurídicas abrangentes (OSTROUKH, 2016, p. 1230) especialmente no que diz respeito às reivindicações de terras indígenas. Os estudos sobre o problema das reivindicações indígenas à terra a partir de uma perspectiva do direito comparado são excepcionais, enquanto as reflexões sobre a possível descolonização dessa área do direito de propriedade são praticamente inexistentes.

A região do Commonwealth Caribenho ostenta uma variedade incomparável de tradições legais, compreendendo sistemas jurídicos de países independentes e territórios ultramarinos britânicos. Inclui exemplos de jurisdições da tradição da Common law e mistas da Common-Civil law. A mistura se deve a uma mudança de soberania da França para a Grã-Bretanha, como no caso de Santa Lúcia, ou da Holanda para a Grã-Bretanha, como no caso da Guiana, espelhando experiências em Quebec, na Louisiana e África do Sul. Além disso, alguns países desta região reconhecem as tradições religiosas de comunidades específicas, nomeadamente muçulmanos e hindus (OSTROUKH, 2016, p. 1220).

No entanto, no Commonwealth Caribenho, um foco exclusivo nas tradições do Common law e Civil law negligencia e marginaliza as tradições jurídicas indígenas. Tal negligência se deve ao colonialismo. Os colonizadores britânicos, movidos por interesse econômico, apropriaram-se dos recursos das colônias caribenhas, oprimindo severamente a população indígena e negando o reconhecimento de suas histórias e tradições jurídicas, e reivindicações das terras ancestrais. Embora mais tarde o poder colonial e os governos pós-independência tenham reconhecido, até certo ponto, o direito costumeiro das populações indígenas e seus direitos às terras ancestrais, essa tradição jurídica permanece na periferia dos sistemas e estudos jurídicos nesta região.

Como em outras jurisdições que possuem populações indígenas, na Commonwealth Caribenho, a área em que a tradição jurídica indígena é mais reconhecida (ou rejeitada) e discutida é o direito fundiário. Em várias jurisdições caribenhas, as comunidades indígenas reivindicam direitos de propriedade sobre suas terras comunais, e os governos, tanto coloniais quanto pós-coloniais, enfrentam a questão do reconhecimento desses direitos.

Este estudo examina o (não) reconhecimento dos direitos indígenas à terra em três jurisdições do Commonwealth Caribenho - Jamaica, Belize e Guiana - por meio de uma lente do direito comparado decolonial. Não se trata apenas de um estudo das leis estatais ou das suas respostas às tradições jurídicas indígenas; em vez disso, concentra-se na interação entre as reivindicações indígenas, os legados jurídicos coloniais, o direito constitucional e os direitos humanos, o raciocínio judicial e as lutas sociopolíticas mais vastas por terra e identidade. O estudo é comparativo e contextual, atento tanto à doutrina jurídica como às experiências vividas. Explora a forma como os legados coloniais e as tradições jurídicas ocidentais herdadas continuam a moldar, distorcer ou obstruir as reivindicações indígenas de terras ancestrais, mesmo em estados pós-coloniais formalmente independentes.

O objetivo central aqui é criticar e reconceituar algumas noções e princípios do direito de propriedade a partir de uma ampla perspectiva decolonial, expondo as limitações dos arcabouços jurídicos ocidentais na abordagem das reivindicações de terras indígenas. Por meio de um estudo pormenorizado das lutas dos Marrons jamaicanos, dos Maias de Toledo e dos Ameríndios da Guiana pelo reconhecimento dos seus direitos ancestrais à terra, o estudo demonstra a inadequação das regras, princípios e paradigmas do Common law e do Civil law para acomodar as tradições jurídicas indígenas, que são anteriores às imposições coloniais das leis ocidentais e operam de acordo com entendimentos comunais, espirituais e políticos distintos da terra.

A dimensão decolonial do estudo é tripla. Em primeiro lugar, expõe a persistência da colonialidade no pensamento jurídico e na governança, mesmo em estados do Caribe ostensivamente independentes. Em segundo lugar, apela ao reconhecimento formal das tradições jurídicas indígenas como componentes iguais dos sistemas jurídicos nacionais - desafiando assim o binarismo convencional entre Common e Civil law nos estudos do direito comparado. Em terceiro lugar, este estudo critica a concepção ocidental de propriedade como inerentemente individualista, argumentando que este paradigma não consegue acomodar as relações coletivas indígenas com a terra como elemento central para a identidade e a sobrevivência.

2. Direitos à terra dos Marrons jamaicanos

O problema das reivindicações indígenas de terras no Commonwealth Caribenho tem especificidades regionais substanciais, em comparação com outras jurisdições. Um estudo aprofundado dessas especificidades revela a inaplicabilidade dos estudos jurídicos internacionais sobre indigeneidade e das pesquisas de outros países nessa área. Especificamente, a presença no Commonwealth Caribenho dos Marrons jamaicanos - um grupo que se considera uma população indígena - não se encaixa na compreensão clássica do que são povos indígenas. Originalmente, os Marrons eram escravizados fugitivos que às vezes se misturavam com populações indígenas, como os Tainos na Jamaica. Eles formaram suas próprias comunidades durante o final do período colonial espanhol e início do britânico, sobrevivendo da agricultura e da caça (para a história dos Marrons jamaicanos, consulte MAVIS, 1988). Sua identidade está enraizada na resistência à escravidão e aos governos oficiais (coloniais e pós-coloniais), bem como na posse comunal de terra. Entretanto, em termos raciais, linguísticos e culturais, eles não eram significativamente diferentes da população negra geral da Jamaica. Ambos os termos - “indígena” e “povo”¹ - quando aplicados aos Marrons jamaicanos, podem ser criticados sob as abordagens tradicionais da indigeneidade. Sua história e identidade podem não se alinhar com a definição amplamente difundida de povos indígenas como “os descendentes vivos dos habitantes anteriores à invasão de terras agora dominadas por outros” (ANAYA, 2004, p.3), “povos em países independentes que são considerados indígenas por causa de sua descendência das populações que habitavam o país, ou uma região geográfica à qual o país pertence, no momento da conquista ou colonização ou do estabelecimento das atuais fronteiras estatais...” (Art. 1, 1. b) of ILO C169 - Indigenous and Tribal Peoples Convention, 1989) ou grupos que têm "continuidade histórica com as sociedades pré-coloniais” (COBO, 1986). No entanto, um forte senso de identidade e distinção exibido pelos Marrons jamaicanos não nos permite descartar seu reconhecimento como povos indígenas. Tal reconhecimento requer uma reconceituação das definições tradicionais de indigeneidade que por muito tempo refletiram a visão colonial do que significa ser indígena. Quanto a desafiar a definição tradicional de indigeneidade do direito internacional, os Marrons jamaicanos podem ser comparados, por exemplo, ao povo beduíno do Negev em Israel² que recentemente têm pressionado por um reconhecimento como nação indígena (FRANTZMAN, KARK & YAHEL, 2012a, p. 78). Embora os estudiosos tenham desafiado os argumentos de que os beduínos poderiam ser considerados indígenas (FRANTZMAN, KARK & YAHEL, 2012b, p. 3), a própria tentativa de estender a noção de indigeneidade torna essa afirmação semelhante à luta pelo reconhecimento da comunidade distinta dos Marrons jamaicanos.

Embora um forte senso de identidade e distinção possa não ser suficiente por si só para a indigeneidade, é um componente central e cada vez mais reconhecido de indigeneidade, particularmente no discurso jurídico internacional e dos direitos humanos na contemporaneidade. O entendimento moderno de indigeneidade mudou significativamente de critérios rígidos e essencialistas (como a ocupação ininterrupta desde 'tempos imemoriais' (para mais informações sobre estes critérios mais antigos, ver GILBERT, 2016, pp. 17-22) para arcabouços mais inclusivos que dão grande peso à autoidentificação. Esta mudança reflete-se, por exemplo, em 2005 no Relatório do Grupo de Trabalho de Peritos da Comissão Africana sobre Populações/Comunidades Indígenas, que enfatiza que a identidade indígena não deve ser imposta externamente, mas reconhecida em termos definidos pelas próprias populações. O relatório afirma: "deveríamos colocar muito menos ênfase nas primeiras definições focadas na aborigineidade... O foco deveria ser colocado nas abordagens mais recentes que se focam na autodefinição como indígena e distintamente diferente de outros grupos dentro de um Estado..." (Report of the African Commission Working Group, 2005, pp. 92-93). Esta abordagem foi endossada a nível global por Victoria Tauli-Corpuz, Relatora Especial da ONU para os Direitos dos Povos Indígenas, no seu comentário de 2014 sobre as normas de reconhecimento (UN SPECIAL RAPPORTEUR, 2014, para. 16). No contexto latino-americano, a Comissão Económica das Nações Unidas para a América Latina e o Caribe (CEPAL) publicou em 2014 o relatório "Garantir os direitos dos povos indígenas na América Latina: Progressos na última década e desafios remanescentes", que sublinha a importância da autoidentificação na recolha de dados censitários. O relatório observa que a maioria dos países da região pede agora aos indivíduos que se autoidentifiquem como indígenas, refletindo uma mudança em relação às práticas anteriores que se baseavam principalmente em critérios linguísticos ou ancestrais (ECLAC, 2014, p. 36). Numa perspectiva decolonial, a autoidentificação representa uma forma de resistência epistêmica às categorizações coloniais, tornando-se uma base política e ética significativa para o reconhecimento.

Assim, quando os Marrons jamaicanos afirmam uma identidade indígena - fundamentada em instituições comunitárias distintas, vinculação à terra, continuidade cultural e resistência histórica ao poder colonial e pós-colonial (Ver, por exemplo, PERKINS, 2024, p. 259, SHEPHERD, 2022 e WYNTER, 1970, p. 36)³ - esta autoidentificação deve ser levada a sério, particularmente quando é consistente e está incorporada à sua consciência coletiva e práticas quotidianas.

O reconhecimento jurídico e político da indigeneidade não é meramente simbólico. Tem implicações para os direitos à terra, a proteção cultural e a participação na governança. Para os Marrons jamaicanos, o fato de serem reconhecidos como indígenas pode proporcionar bases mais sólidas para reivindicarem os seus direitos comunais à terra, exigirem autonomia cultural e resistirem às pressões assimilacionistas das estruturas estatais jamaicanas. Mais importante ainda, em termos comparativos, a luta dos Marrons pelo reconhecimento reflete as limitações dos arcabouços atuais e sublinha a necessidade de reconceituar a indigeneidade para além das lógicas eurocêntricas e colonialistas. O seu caso serve não apenas como um apelo à inclusão, mas também como um desafio à definição de controle que tem excluído comunidades igualmente marginalizadas e autoidentificadas. Assim, embora a autoidentificação por si só possa não conferir automaticamente a indigeneidade, é um ponto de partida fundamental, particularmente quando associada a outros fatores presentes no caso dos Marrons - como a marginalização histórica, instituições distintas e resiliência cultural. A importância do reconhecimento aqui reside em seu potencial transformador: permitir uma abordagem mais justa e sensível ao contexto da indigeneidade em sociedades pós-coloniais como a Jamaica.

Embora os Marrons jamaicanos não satisfaçam algumas características exigidas para o reconhecimento da indigenidade apresentadas na literatura (i.e, habitantes originais, vivendo em suas terras desde tempos imemoriais e possuir soberania pré-colonial), eles satisfazem outros requisitos importantes (experiência de opressão por uma cultura e regime jurídico estrangeiros; apego do grupo à terra; ser uma população marginalizada distinta; presença de instituições costumeiras, culturais, econômicas, sociais e políticas separadas; e autoidentificação como indígenas). Este exemplo de fracasso em criar uma definição universal de indigeneidade demonstra como a teoria decolonial "rejeita a construção da colonialidade das classificações nacionais, raciais, étnicas, religiosas e de gênero como categorias universais" (SALAYMEH & MICHAELS, 2022, p. 179).

Os Marrons preservaram sua identidade cultural mesmo após a emancipação dos escravizados e a aquisição da independência pela Jamaica. Eles nunca foram derrotados por nenhum dos governos nem assimilados pela população geral do país. Na Jamaica, existem atualmente quatro comunidades marrons sendo a maior, chamada Accompong, composta por 600 habitantes, localizada em Cockpit Mountains (THOMPSON, 2012, p. 1).

Inicialmente, como uma comunidade livre, independente e autônoma que possuía e explorava recursos naturais, os Marrons representavam uma ameaça constante ao governo oficial e à instituição da escravidão. Assim, os britânicos fizeram um enorme esforço para destruir a comunidade Marron que já os enfrentava por mais de oitenta anos (1655 a 1739). No entanto, esses esforços não foram bem-sucedidos e, em 1739, ambas as partes firmaram um tratado de paz, segundo o qual os Marrons permaneceriam livres e poderiam continuar vivendo em suas áreas tradicionais. A condição para essa liberdade era a obrigação de ajudar a reprimir rebeliões de escravizados e devolver os que fugissem (THOMPSON, 2012, p. 3). Assim, segundo uma expressão afortunada de Michelle Thompson, “o tratado converteu os Marrons em uma força paramilitar destinada a manter a instituição da escravidão” (THOMPSON, 2012, p. 3).

No rescaldo da emancipação dos escravos no Império Britânico em 1833, o papel das comunidades Marrons sob o Tratado teve que ser substancialmente revisado, pois toda a população Negra do país se tornou formalmente livre.

Consequentemente, a administração colonial decidiu integrar as comunidades Marrons à sociedade jamaicana. E a ferramenta escolhida para tal integração foi a conversão de suas terras comunais em propriedades individuais controladas pelas regras da Common law britânica e sujeitas a impostos individuais sobre a propriedade. Para atingir esse objetivo, em 1842, foi promulgado o Land Allotment Act [Lei de Loteamento de Terra]. De acordo com a Lei, os Marrons não seriam mais donos de suas terras concedidas pelo tratado de 1739 coletivamente. Em vez disso, cada indivíduo recebeu o direito de possuir cinco acres de terra para uso pessoal, sujeito ao imposto sobre a propriedade individual (An Act to Repeal the Several Laws of This Island Relating to Maroons, 1842). Thomson sugere que outro objetivo oculto por trás da Lei era a expectativa da administração colonial de que os Marrons falhariam em pagar os impostos. O governo poderia então expulsá-los e, sem terras, teriam que trabalhar nas plantações (THOMPSON, 2012, p. 4). Além desse aparente objetivo econômico, outro objetivo oculto plausível da Lei poderia ter sido a assimilação cultural dos Marrons, ameaçando sua identidade coletiva por meio do desmantelamento de seu estilo de vida coletivo e privando-os da base econômica para a sobrevivência do grupo.

Mas, quaisquer que fossem os objetivos diretos ou indiretos da Lei, ela foi um exemplo ilustrativo, replicado em muitas sociedades coloniais, da imposição de uma compreensão colonial Ocidental sobre a propriedade como um continuum individual de direitos e deveres relacionados à exploração privada da terra e seus recursos. Essa noção colonial de propriedade tinha como objetivo minar a compreensão dos Marrons sobre a propriedade como uma instituição comunal que contribuía para a prosperidade de todo o grupo, sua resistência ao governo colonial e o desenvolvimento de uma identidade comum. Os Marrons jamaicanos desenvolveram uma relação distinta e duradoura com suas terras, fundada na resistência, nos direitos dos tratados e na posse comunal costumeira. Para os Marrons, a terra não é uma mercadoria, mas uma herança coletiva. Tal como acontece em muitas nações indígenas, a terra tem um profundo significado cultural e espiritual, formando um elemento central da identidade Marron. Zips estabelece conexões entre práticas ligadas à terra dos Marrons - como rituais, costumes funerários e locais sagrados - e tradições africanas, particularmente as dos Asante (ZIPS, 2011, pp. 86-88, 127-128).

O direito costumeiro Marron rejeita a posse individual da terra; em vez disso, a terra é mantida comunalmente para o benefício de toda a comunidade. Este princípio é encapsulado no ditado: "A terra é para os nascidos e para os não nascidos" (ZIPS, 2011, p.201). Ele permanece central em lugares como Accompong, onde a terra não pode ser vendida ou usada como garantia e é administrada sob a autoridade de conselhos e estruturas tradicionais de liderança. A terra não é subdividida em lotes alienáveis com títulos privados, refletindo a crença fundamental de que a terra não deve ser mercantilizada. Em vez disso, pertence coletivamente aos ancestrais, aos vivos e às gerações futuras.

Esse sistema de posse comunal não apenas preserva a identidade cultural, mas também constitui uma forma de resistência contra invasões externas - particularmente aquelas associadas à mineração, ao desenvolvimento imobiliário ou à privatização impulsionada pelo Estado. A relação dos Marrons com a terra diverge fundamentalmente das noções ocidentais de propriedade e é definida por um profundo compromisso histórico, espiritual e político com a administração comunal e a autodeterminação. Naturalmente, os Marrons resistiram com veemência a essas incursões em seus direitos comunitários e em sua identidade, recusando-se a obter parcelas individuais de terra e ignorando as novas disposições da lei que contradiziam as disposições do tratado de 1739 (THOMPSON, 2012, p. 4). Eles também conseguiram não pagar impostos sobre a terra, argumentando que "um soberano não tinha obrigação de pagar outro", enquanto o governo britânico os rotulou de "ladrões infantis que não pagam impostos" (THOMPSON, 2012, p. 4, p. 231).

Essa contradição na percepção do mesmo processo por um governo colonial e uma comunidade indígena demonstra claramente que as disputas de terras envolvendo nações indígenas não podem ser confinadas ao domínio do direito privado, que normalmente rege as disputas de propriedade nos sistemas jurídicos ocidentais. Em tais sistemas, o título de propriedade é geralmente adjudicado por meio de arcabouços do direito privado que se concentram nos direitos de propriedade individual. Em contraste, o problema do título indígena envolve questões mais amplas, como soberania, identidade coletiva, e sobrevivência do grupo, que se estendem além do escopo da lei convencional de propriedade privada. Como Coulthard argumentou de forma convincente, a política de reconhecimento dentro das estruturas legais e políticas coloniais muitas vezes serve para reproduzir as relações coloniais de poder, em vez de resolvê-las, uma vez que as reivindicações indígenas são reformuladas por meio de categorias ocidentais (COULTHARD, 2014).

Os Marrons entendiam que sua propriedade comum da terra era crucial para sua soberania e identidade. É por isso que, mesmo agora, eles veem o tratado de 1739 como o documento fundador de sua nação ou a "carta sagrada" de seu "estado" (ZIPS, 2011, p. 200; KOPYTOFF, 1979, p. 45). Assim, o governo colonial nunca conseguiu cobrar impostos sobre a terra dos Marrons. Esse fracasso criou uma disposição do direito costumeiro segundo o qual os Marrons não podiam ser tributados, o que tem sido eficaz independentemente de qualquer lei oficial promulgada (THOMPSON, 2012, p. 240). Este costume satisfaz facilmente os três requisitos para uma regra costumeira válida sob o direito comum: que o costume tenha sido praticado "pacificamente e continuamente desde tempos imemoriais"; que seja razoável, certo e obrigatório; e que esteja limitado a uma localidade específica (CUSTOM: ENGLISH LAW, 2024). Na verdade, ele não foi contestado até agora: não houve um único precedente de coleta bem-sucedida de impostos sobre a terra dos Marrons.

Assim, apesar da promulgação da Lei de Loteamento de Terras, o governo jamaicano não conseguiu converter as terras comunais dos Marrons em propriedades individuais que refletissem a compreensão individualista colonial da propriedade. Este exemplo demonstra como a resistência indígena à aplicação da lei colonial pode minar eficientemente os conceitos coloniais de propriedade e o arcabouço jurídico a partir do qual operam.

Essa resistência teve consequências não apenas para o direito privado. De acordo com Thompson, ao resistir à reforma da lei governamental, os Marrons acrescentaram sua própria visão à definição de liberdade na Jamaica. Para eles, “a liberdade incluía ser proprietário de terras sem a influência do estado colonial além daquela expressa no tratado”. Da mesma forma, os Marrons criaram “uma definição diferente do que significava ser Negro na Jamaica pós-emancipação” e resistiram efetivamente aos esforços do governo colonial de “impor uma visão monolítica dos Negros”, uma vez que os Marrons não sentiam qualquer afinidade com os ex-escravizados (THOMPSON, 2012, p. 240). Isso prova mais uma vez que as disputas de terra envolvendo comunidades indígenas transcendem o espaço dos debates de direito privado e envolvem discussões fundamentais sobre identidade e colonialidade.

Seria de se esperar que, após a independência da Jamaica em 1962, os Marrons obtivessem mais autonomia e segurança no que diz respeito aos seus direitos à terra. No entanto, foi o governo pós-independência que criou o maior desafio aos direitos à terra dos Marrons, reforçando assim uma visão colonial do Estado, da sociedade e da propriedade da terra, mesmo na ausência do governo colonizador. A constituição da independência do país, de 1962, não abordou a questão do status legal das comunidades marrons e de suas posses de terra (BILBY, 2010). De acordo com Bilby, o governo de independência provavelmente agiu com base na suposição de que o tratado de 1739 e a autonomia legal ou política resultante dele seriam automaticamente invalidados pela criação de um novo Estado independente (BILBY, 2010). No entanto, os Marrons continuaram a insistir na validade do tratado - o único texto de direito positivo do governo colonial que reconheciam. Nas décadas de 1960-1970, o governo tentou forçar as pessoas que viviam em terras Marrons a pagar impostos sobre os lotes individuais que ocupavam (BILBY, 2010). Isso significa que o governo pós-colonial continuou a impor uma visão colonial aos Marrons, exigindo a mesma coisa que a administração colonial britânica - para cumprir a Lei de Loteamento de Terras de 1842 (BILBY, 2010). Os Marrons, no entanto, resistiram a qualquer subdivisão e tributação das suas terras comunais “tratadas”. Este exemplo comprova outro princípio maior do direito comparado decolonial, segundo o qual “o fim formal dos Estados coloniais não pôs fim à colonialidade” e que “a colonialidade é um modo de pensamento que legitima o colonialismo e o neocolonialismo” (SALAYMEH & MICHAELS, 2022, p. 177). Parece não haver maiores obstáculos legais ou culturais ao reconhecimento dos direitos distintivos dos Marrons sobre suas terras, além da força da tradição e da mentalidade colonial herdada pelo Estado pós-colonial. No entanto, assim como a administração colonial britânica, o governo jamaicano pós-independência, devido a resistência efetiva às suas políticas, não tentou fazer cumprir a legislação formal, e os Marrons em duas de suas comunidades nunca pagaram impostos sobre suas terras coletivamente possuídas (BILBY, 2010). Mas essa tolerância de facto não equivale ao reconhecimento legal formal dos direitos de algum grupo - algo que os Marrons jamaicanos definitivamente precisam.

De uma perspectiva do direito comparado, a luta dos Marrons jamaicanos por sua identidade, estilo de vida e posse comunal da terra não é um caso isolado. No Brasil, um grupo muito semelhante de pessoas, chamados Quilombolas, passou por desafios semelhantes, com resultados um tanto mistos.⁴ Apesar do reconhecimento constitucional formal dos direitos territoriais dos Quilombolas, o processo de aquisição de títulos tem estado no centro de uma luta política acirrada com, por vezes, avanços bastante moderados. No entanto, embora o processo tenha sido corretamente descrito como cheio de "atrasos indevidos, promessas não cumpridas e a constante criação de novas barreiras ao título" (Between the Law and their Land, 2008, p. 4), o próprio fato de ao menos haver o reconhecimento legal formal de um título de terra em seu favor é um sinal positivo.

O direito de propriedade é tradicionalmente considerado como pertencente ao direito privado. No entanto, no caso dos Marrons jamaicanos, podemos constatar que seus direitos à terra comunal nunca foram sujeitos a regras de direito privado e permanecem até hoje regulados pelo direito público (o tratado com o governo). O direito às terras Marrons continua sendo um direito coletivo isento de impostos governamentais. Todas as tentativas das administrações coloniais e pós-coloniais de assimilar terras Marrons com outras terras de propriedade individual sujeitas a regras de propriedade privada falharam. Podemos, assim, concluir que tal prática criou o direito indígena público e não privado, pelo menos no que diz respeito às relações entre a comunidade indígena e o governo oficial do Estado.

Além disso, quando analisamos a questão mais de perto, podemos ver que dificilmente se trata de uma questão de direito formal, pelo menos no sentido positivista do termo “direito”. O Tratado de 1739, ao qual os Marrons têm se referido desde que foi firmado, sofreu uma tentativa de anulação com a promulgação da Lei de Loteamento de Terras de 1842. Da mesma forma, o governo pós-independência tentou revogar implicitamente o tratado ao adotar a constituição da independência. No entanto, devido a resistência dos Marrons à subdivisão e tributação de suas terras, todos os governos de facto reconheceram (ou pelo menos não contestaram) o título indígena de terra dos Marrons e não aplicaram a lei oficial do Estado. Assim, podemos dizer que toda a situação resultou na emergência de regras de direito costumeiro relativas ao título indígena do povo em questão. No entanto, o status de facto não é tão certo e seguro quanto o reconhecimento de jure do direito de alguém. Sendo uma minoria absoluta no seio do Estado jamaicano, os Marrons não têm outra alternativa a não ser recorrer a regras formais e a estruturas governamentais para garantir a segurança das suas terras comunais. Não existem autoridades formais juridicamente vinculativas sobre esta matéria (jurisprudência ou decretos executivos). Por essa razão, o processo de descolonização do pensamento jurídico na Jamaica precisaria começar com um reconhecimento formal dos direitos indígenas dos Marrons à terra, pela lei positiva da Jamaica, semelhante ao que foi realizado no Brasil, mas considerando todas as armadilhas do processo de titularidade neste país.

3. Direitos à terra do Maias de Toledo em Belize

À semelhança dos Marrons jamaicanos, as comunidades Q'eqchi' e Mopan Maya do sul de Belize mantêm uma relação espiritual coletiva de longa data com as suas terras ancestrais, encarando-as não como uma mercadoria, mas como a base da identidade e dos meios de subsistência, cuja preservação é considerada um dever sagrado (ANAYA, 1998, pp. 18-19; The Maya Leaders Alliance, 2015, [10]). A terra é considerada como um patrimônio comunal transmitido através das gerações, intimamente ligada à cosmologia maia e ao princípio coletivo de se' komonil - o ethos da dignidade, cooperação e responsabilidade coletivas (GAHMAN, PENADOS & GREENIDGE, 2020, p. 243).

A posse costumeira da terra entre os Maias é gerida coletivamente, embora as unidades individuais ou familiares recebam direitos de usufruto sobre parcelas para habitação e agricultura. Estes direitos não são alienáveis e não conferem propriedade exclusiva; a terra não pode ser vendida ou hipotecada, mas é devolvida à comunidade se for abandonada. O direito de usar a terra está condicionado à continuação da ocupação e à contribuição para a comunidade. O respeito pela terra e pelos direitos dos outros é uma obrigação fundamental. Violações - como o uso excessivo, cercas ou a venda não sancionada - podem resultar na revogação do acesso à terra (Cal and Others v Attorney General of Belize, 2007, [59] - [71]).

A posse costumeira da terra pelos Maias é regida por regras não escritas e sustentada pelo sistema Alcalde - uma forma tradicional de governança indígena. Dentro deste sistema, cada aldeia elege dois Alcaldes, que atuam como líderes cívicos e guardiães do direito costumeiro. Estes líderes supervisionam a distribuição de terras, resolvem disputas e asseguram que os membros da comunidade cumpram as normas locais (COC, 2015). Estas práticas costumeiras constituem um sistema normativo que funciona independentemente do reconhecimento do Estado. Representam uma jurisprudência indígena original em que a terra é vista como uma entidade viva, indispensável para a sobrevivência cultural, a estrutura social e a ordem moral da vida Maia (SIOUI, 2021, pp. 81-114). O regime costumeiro proporciona, assim, não apenas uma ordem jurídica funcional, mas também uma contranarrativa à mercantilização capitalista da terra, afirmando uma visão indígena da terra como vida, identidade e responsabilidade comunal. Se os Marrons jamaicanos resistiram a quaisquer intromissões do governo nos seus direitos à terra indígena através de tumultos e ameaças de guerra, o povo Maia do distrito de Toledo, em Belize, adotou uma abordagem diferente. Desde o início, insistiram no reconhecimento oficial do seu título de propriedade por parte do governo e suportaram anos de litígio nos tribunais nacionais de Belize, bem como processos em organizações internacionais de direitos humanos, que decidiram a favor dos Maias. O Comitê dos Direitos Humanos das Nações Unidas e a Comissão Interamericana dos Direitos Humanos recomendaram que o governo de Belize reconhecesse os direitos à terra dos Maias e se abstivesse de emitir concessões de extração de recursos que pudessem comprometer os interesses desta comunidade (Maya Indigenous Community of the Toledo District v Belize, 2004, [727]). No entanto, obter o reconhecimento judicial dos direitos de alguém é uma coisa, mas garantir a execução das decisões judiciais pelo governo do país é muito mais desafiador.

Durante décadas, o governo de Belize contestou que os Maias tivessem direitos costumeiros à terra, enquanto os Maias insistiam em sua titularidade sobre as terras ancestrais (para mais informações sobre o contexto etnográfico e jurídico-político da interação dos Maias com o governo e sua luta pelos direitos indígenas, consulte KROSHUS MEDINA, 2024).

Em 1997, o governo decidiu converter várias aldeias Maias em um parque nacional sem o consentimento das comunidades indígenas (DELUCA, 2015). Os Maias insistiram na existência dos seus direitos comunais à terra, apesar da ausência de qualquer concessão ou reconhecimento governamental, buscando obter a confirmação de que “detêm direitos de ocupar, caçar, pescar e usar” as terras em questão e que tais direitos, “em conformidade com o direito comum britânico o direito internacional aplicável, decorrem e são proporcionais aos padrões de posse costumeira da terra pelos Maias de Toledo” (DELUCA, 2015). O judiciário ficou do lado dos Maias, confirmando sua reivindicação de terras ancestrais duas vezes na Suprema Corte, em 2009 e em 2010, e mais uma vez na instância recursal, em 2013 (DELUCA, 2015). No entanto, o governo tentou evitar a implementação dessas decisões recorrendo das decisões do Supremo Tribunal e concedendo concessões petrolíferas sobre o Parque Nacional Sarstoon-Temash a uma empresa norte-americana. Este exemplo de Belize, semelhante ao caso dos Marrons da Jamaica, demonstra como um governo pós-colonial de um país independente pode se envolver em práticas neocolonialistas, negando direitos às comunidades indígenas, explorando seus recursos naturais e invadindo sua identidade.

Assim, os Maias recorreram ao Tribunal de Justiça do Caribe ... em busca de justiça.

O Tribunal de Justiça do Caribe (CCJ), um órgão judicial exclusivo da região do Caribe, é a instância recursal final para certas ex-colônias britânicas (atualmente Belize, Barbados, Guiana, Santa Lúcia e Dominica), que substituiu o Comitê Judicial do Conselho Privado Britânico (Privy Council). Também atua como tribunal de jurisdição originária para interpretar e aplicar o Tratado Revisado de Chaguaramas, o tratado que estabeleceu a Comunidade do Caribe (Caribbean Community). É essa dupla função jurisdicional (recursal e originária) que torna este tribunal único (OSTROUKH, 2016, p. 1218).

Os Maias apelaram para o Tribunal de Justiça do Caribe como o mais alto tribunal recursal de seu país, esperando que seu julgamento fosse mais vinculativo para o governo. Em 2015, no caso A Aliança dos Líderes Maia contra o Procurador-Geral de Belize (The Maya Leaders Alliance v the Attorney General of Belize, 2015), o Tribunal de Justiça do Caribe reafirmou as decisões da Suprema Corte nacional de que a comunidade indígena Maia do sul de Belize tinha direitos sobre as terras que tradicionalmente usavam e ocupavam. Tendo admitido que o atual sistema de lei de terras de Belize não estendia a proteção aos direitos fundiários individuais e coletivos que surgiram sob o sistema Maia de posse costumeira da terra, o Tribunal de Justiça do Caribe enfatizou que a obrigação do Estado decorre necessariamente do reconhecimento de que "a posse costumeira da terra Maia, uma espécie de direito de propriedade não previsto no atual sistema jurídico de Belize, é protegido pelas seções 3 (d) e 17 da Constituição" (The Maya Leaders Alliance, 2015, [57],[60]). Com base em casos do Canadá, EUA, UE, Indonésia, Suriname, Guiana e autoridades internacionais, a Corte confirmou que os direitos tradicionais à terra dos Maias constituíam propriedade com legitimidade igual a qualquer outra forma de propriedade sob a lei de Belize. O julgamento também exigia que o governo de Belize demarcasse e registrasse as terras das aldeias dos Maias e "cessasse e desistisse" de qualquer interferência, destruição ou uso das terras que interferisse no gozo delas pelos povos Maias (The Maya Leaders Alliance, 2015, [60]).

Finalmente, esse julgamento confirmou a visão do direito internacional de que os povos indígenas têm direitos de propriedade coletiva com base em seus próprios sistemas costumeiros de posse da terra, mesmo sem títulos formais ou outro reconhecimento oficial desses direitos, e que os Estados devem reconhecer e proteger esses direitos. A Corte fez referências especificamente à Declaração Universal dos Direitos Humanos, à Convenção sobre a Prevenção e Punição do Crime de Genocídio, ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, à Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, à Convenção sobre os Direitos da Criança e à Declaração Americana sobre os Direitos e Deveres do Homem.

A decisão do Tribunal de Justiça do Caribe é extremamente importante não apenas para a proteção dos interesses de propriedade desses povos sobre a terra, mas para reforçar sua identidade em geral. Pablo Mis, coordenador do programa da Aliança de Líderes Maias, fez uma declaração muito vívida e apaixonada:

Fomos arrastados para os tribunais, colocados uns contra os outros e chamados de imigrantes nas terras onde repousam os ossos sagrados dos nossos ancestrais. Como as árvores da nossa terra, balançamos sob pressão, mas continuamos a procurar a luz do sol. O nosso espírito nunca foi quebrado (DELUCA, 2015).

Esta declaração relata um exemplo de resistência notável de uma comunidade indígena à exploração colonial e pós-colonial das suas terras e explica também por que razão as disputas sobre os direitos indígenas à terra envolvem não apenas o direito de propriedade, mas também o direito internacional, os direitos humanos constitucionalmente reconhecidos e a identidade comunal.

Ao discutir este caso, devemos reconhecer os louváveis esforços do Tribunal de Justiça do Caribe para supervisionar a implementação de sua decisão pelo governo de Belize. A última audiência sobre este assunto, realizada em novembro de 2022, enfatizou a necessidade de o governo de Belize se empenhar no processo de reconciliação com as comunidades indígenas. Este caso e a abordagem adotada pelo CCJ nesta matéria confirmam o seu crescente status como tribunal pós-colonial independente, que representa uma alternativa melhor do que o Comité Judicial do Conselho Privado, ao qual a maioria dos países do Commonwealth Caribenho ainda adere como tribunal de última instância. O Tribunal de Justiça do Caribe não apenas promove a mixité jurídica e reconhece a tradição jurídica indígena, mas também desempenha um papel fundamental na descolonização e indigenização do direito caribenho (para mais informações sobre o a crescente importância do Tribunal de Justiça do Caribe e o seu papel no desenvolvimento das tradições jurídicas, vide OSTROUKH, 2024, pp. 666-669).

Apesar da vitória final no caso Maia, podemos fazer as mesmas perguntas que fizemos no caso do título indígena dos Marrons jamaicanos. Quanto do direito de propriedade, enraizado no direito privado (civil), está presente nesse reconhecimento? Todas as decisões judiciais foram baseadas no argumento de que o governo de Belize estava violando os direitos humanos em relação aos Maias, reconhecidos pela legislação constitucional e internacional. Isso demonstra que o direito de propriedade indígena transcende a dicotomia tradicional Ocidental entre direito privado e direito público (que está no cerne das classificações tradicionais do direito comparado dos sistemas legais) e está se desenvolvendo como uma entidade jurídica distintiva que combina elementos de vários ramos tradicionais do direito (civil, constitucional e internacional), bem como do direito indígena.

Outra similaridade com o caso dos Marrons é que uma das partes envolvidas na disputa pela terra se recusou a cumprir a lei oficial do país. No entanto, no caso dos Maias, foi o governo que se recusou a cumprir as decisões dos seus próprios tribunais, enquanto a comunidade indígena demonstrou forte apego à lei oficial do país e utilizou todos os canais formais para proteger os seus interesses. Embora seja uma situação inversa, em comparação ao caso dos Marrons, isso também demonstra que o reconhecimento de facto e de jure dos direitos indígenas à terra deve andar de mãos dadas, e que somente o reconhecimento de facto (caso dos Marrons) ou o reconhecimento de jure (caso dos Maias) é insuficiente para garantir a segurança da posse da terra pelas comunidades indígenas nas sociedades pós-coloniais. Isso é especialmente verdadeiro para as comunidades que representam minorias absolutas em seus países e que não têm outra opção a não ser confiar no reconhecimento formal do Estado para garantir a segurança dos seus direitos à terra.

4. Direitos à terra dos Ameríndios na Guiana

Das três jurisdições em questão, a Guiana é o único país onde a questão do título indígena da terra foi reconhecida de jure e de facto pelo governo e tem sido objeto de discussão acadêmica. Isso distingue positivamente essa jurisdição da Jamaica e de Belize. Como será demonstrado mais adiante, o Estado da Guiana reconhece legalmente, em certa medida, as reivindicações indígenas à terra (embora não de forma plenamente satisfatória para as comunidades Ameríndias), ao contrário do caso dos Marrons da Jamaica, enquanto o governo da Guiana e seus representantes não ignoram esses direitos de propriedade de forma tão flagrante como o governo de Belize faz com relação aos direitos dos Maias.

No entanto, esta prática já estabelecida de lidar com as reivindicações territoriais indígenas tem o seu próprio custo, nomeadamente - a perpetuação da abordagem colonial a tais reivindicações e a relutância por parte do governo e dos juristas em descolonizá-la.

Existem nove grupos indígenas Ameríndios distintos na Guiana, constituindo menos de 10% da população nacional, um número significativo em comparação com outras ilhas do Caribe. Eles formam a maioria da população nas florestas tropicais e savanas. Suas terras são ricas em florestas e recursos minerais (TOPPIN-ALLAHAR, 2014, p. 45).

Tal como os Marrons jamaicanos e os Maias de Belize, os povos Akawaio e Arekuna do Alto Mazaruni, na Guiana, mantêm uma relação profundamente espiritual, comunal e intergeracional com as suas terras ancestrais. A terra não é concebida como uma mercadoria alienável, mas como um fundo sagrado enraizado na memória coletiva, na cosmologia e nas práticas de subsistência. O direito costumeiro - em grande parte oral e nunca formalmente registrado - fornece o arcabouço normativo que rege o acesso, as responsabilidades e as obrigações no seio da comunidade.

Entre os povos Akawaio e Arekuna, não existe um sistema formal de posse ou herança de terras. O direito de ocupar ou usar a terra surge por ser um membro da comunidade e não por meio da propriedade individual. De forma mais ampla, muitas comunidades indígenas acreditam que a terra pertence somente a Deus, tornando inadequadas as reivindicações pessoais de propriedade. Esta perspectiva se alinha com seu modo de vida tradicionalmente móvel, onde é comum a realocação para fixação ou para subsistência (EDWARDS, 1977, p. 12). A terra era e continua a ser considerada propriedade comunal, com famílias individuais ou grupos ocupando áreas específicas. É frequentemente usada pelas mesmas famílias ao longo de múltiplas gerações, refletindo padrões de uso da terra de longa data que, embora por vezes sazonais ou cíclicos, não são nômades (Mendason v Attorney General of Guyana, 2022, [64], [66]). Os direitos à terra baseiam-se no parentesco, na residência de longa duração e nos laços ancestrais, e não conferem títulos alienáveis.

As aldeias gerem os seus territórios por meio de liderança tradicional, normalmente um capitão e um conselho de aldeia. Dentro das comunidades, os anciãos desempenhavam um papel importante na orientação e regulação do uso da terra, concedendo permissão ou aconselhamento sobre atividades, assentamento, caça ou pesca. Também houve evidências de gestão ambiental tradicional, incluindo práticas destinadas a conservar a vida selvagem e os recursos aquáticos para assegurar a sua regeneração natural.

Este sistema de regulação baseado na comunidade promove a coesão social e a sustentabilidade, funcionando efetivamente sem lei escrita ou dependência de instituições externas. Embora a Constituição da Guiana independente reconheça que "os povos indígenas têm direito à proteção, preservação e promulgação de suas línguas, patrimônio cultural e modo de vida" (Art. 149G da Constituição da Guiana), ela não aborda expressamente os direitos à terra das comunidades indígenas.

Contudo, ao contrário da Jamaica e de Belize, o governo da Guiana reconheceu os direitos dos Ameríndios à terra, ainda que fora da Constituição.

Durante o período colonial britânico, embora não tenha sido concedido reconhecimento jurídico positivo ao direito costumeiro dos indígenas sobre a terra, também não ocorreu uma expropriação legal generalizada dos Ameríndios (BULKAN, 2008, p. iv).

Após a conquista da independência em 1966, foi criada uma Comissão de Terras Ameríndias para conceder a propriedade legal ou direitos de ocupação sobre áreas onde as comunidades ameríndias normalmente residiam ou se estabeleceram, bem como outros direitos legais, tais como direitos de passagem, em relação a quaisquer outras terras onde gozavam de facto de liberdades e permissões (Ordinance 23 of 1966, 2002). No entanto, o texto do Amerindian Act (Lei Ameríndia), de 1951, emendado em 1961 e 1976, tratava da concessão de direitos, o que significa que, naquela época, o governo não considerava que os Ameríndios tivessem qualquer reivindicação formal sobre as terras que usavam e ocupavam. Como resultado dessa abordagem, as comunidades ameríndias receberam apenas metade das terras que estavam reivindicando.

Ao resolver disputas sobre o título indígena de terra, além de argumentos constitucionais e de direito internacional, os tribunais e juristas da Guiana também usaram argumentos emprestados de casos canadenses e australianos sobre o título nativo (aborígene), embora as abordagens dos tribunais canadenses e australianos ao problema do título indígena tenham sido corretamente criticadas em estudos acadêmicos (Ver, por exemplo, MCNEIL, 2009). Tais esforços por parte dos tribunais guianenses teriam sido louváveis, dada a rica experiência em adjudicações sobre títulos indígenas no Canadá e na Austrália, se a Guiana não fosse uma jurisdição mista de Common-Civil law. A maioria dos juízes e acadêmicos não questiona a aplicabilidade à Guiana das autoridades modernas sobre títulos “nativos (aborígenes)” das jurisdições do Common law, apesar da força contínua do direito fundiário romano-holandês no contexto de disputa de terras.

Assim, em Conselho Municipal de Thomas & Arau contra Procurador-Geral da Guiana e Comissão de Geologia e Minas da Guiana (Thomas and Arau Village Council v Attorney General of Guyana and Guyana Geology and Mines Commission, 2009), o tribunal se envolveu em uma extensa discussão de jurisprudência do Common law e acabou rejeitando a reivindicação do título indígena devido à falta de evidências da ocupação da área pela comunidade Arau desde tempos imemoriais e de suas leis e práticas costumeiras em relação à posse da terra (TOPPIN-ALLAHAR, 2014, p. 48). No entanto, o tribunal reconheceu os direitos de usufruto da comunidade sobre as florestas, rios e riachos no território como direitos de propriedade sui generis que existem como um ônus sobre o título legal e benéfico do Estado sobre a terra. O tribunal também declarou que “na medida em que o Common law inglês reconhece os direitos e interesses dos povos indígenas na terra e sobre ela, os tribunais devem considerar tais direitos como de jure e não de facto” (Thomas, 2009).

No último caso decidido em 2022 - Mendason e Outros contra Procurador-Geral da Guiana (Mendason and Others v Attorney General of Guyana), 2022), cuja resolução levou mais de vinte anos, os demandantes - comunidades ameríndias de Akawaio e Arekuna - reivindicaram seus direitos à terra ancestral sob o Common law e a equidade ou, alternativamente, sob o direito Romano-holandês. A presidente do Supremo Tribunal da Guiana, Roxane George, que decidiu o caso, declarou que as comunidades indígenas “têm título comunal aborígene para as terras em questão”,⁵ mas não “com exclusão de todos os outros”. Tal declaração falha definitivamente no teste dos elementos constitutivos da propriedade na tradição do direito civil que, desde a abolição do feudalismo, enfatiza que a propriedade é um direito real absoluto que seu titular desfruta exclusivamente e que não pode ser dividido⁶. Além disso, Toppin-Allahar está certo ao afirmar que, de acordo com o direito Romano-holandês, "o 'título' indígena per se não pode coexistir com o título benéfico absoluto do Estado, a não ser como um desmembramento da propriedade; portanto, a ocupação desde tempos imemoriais poderia, na melhor das hipóteses, conferir aos Ameríndios apenas um direito real menor sobre a terra (TOPPIN-ALLAHAR, 2014, p. 51). A decisão no caso Mendason tem muita cara de “Common-law” e se encaixa bem na compreensão relativista da propriedade, tão característica dessa tradição jurídica. Para chegar a tal declaração, a Presidente do Supremo Tribunal fez referência a casos do Canadá e de outras jurisdições de tradição Common Law (Austrália, Nigéria e Malásia), baseando-se principalmente no raciocínio do caso Delgamuukw contra Colúmbia Britânica (1997), o que confirma sua inclinação para seguir a prática crescente de resolver disputas sobre reivindicações indígenas de terras sob os princípios e autoridades do Common Law.

Da perspectiva do direito comparado tradicional, essa escolha de abordagem puramente do Common Law ao título aborígene é outro fator que contribui para a “commonização” da ramificação Romano-holandesa da tradição do direito civil na Guiana, especialmente considerando que a lei de propriedade imobiliária foi especificamente excluída da aplicação dos princípios do Common Law pela Law of British Guiana Ordinance nº 15 de 1916 (agora Lei de Direito Civil da Guiana).

Isso é diferente da África do Sul, outra jurisdição mista pós-colonial que tem que reconciliar o Common Law britânico com o Direito Civil romano-holandês e onde há uma extensa discussão sobre como introduzir a doutrina do título aborígine em um sistema jurídico misto e sobre a aplicabilidade das autoridades do Common Law (Ver, por exemplo BENNETT & POWELL, 1999). A discussão em Alexcor Limited contra Comunidade Richtersveld (Alexcor Limited V Richtersveld Community, 2004) transcendeu a mera escolha entre o Common Law e o direito romano-holandês e deu passos importantes para o reconhecimento da tradição jurídica indígena no que diz respeito aos direitos à terra. O Tribunal Constitucional decidiu que “[...] o verdadeiro caráter do título que a comunidade de Richtersveld possuía sobre as terras em questão era um direito de posse comunal ao abrigo do direito indígena” e que “embora no passado o direito indígena fosse visto através da lente do Common Law, agora deve ser considerado parte integrante do nosso direito” (Richtersveld, [62], [51]).

Os juízes guianenses parecem até agora não ter aproveitado a vasta experiência em lidar com reivindicações indígenas de terras provenientes da África do Sul. Um dos autores do conceito de jurisdições mistas, Thomas B. Smith, observou com razão que os advogados em sistemas mistos tendem a trabalhar isoladamente e a esquecer que os “vizinhos no direito” não são necessariamente aqueles que estão mais próximos geograficamente (PALMER, 2012, p. 23). No caso da Guiana, o “vizinho jurídico” mais relevante é a África do Sul, cuja vasta experiência com reivindicações de terras indígenas em um sistema jurídico misto poderia oferecer orientações valiosas, em vez de jurisdições de Common Law como o Canadá, cujas decisões são mais frequentemente citadas pelos juízes da Guiana. Na maioria dos casos da Guiana, é apenas o caso Richtersveld que é referenciado, mas apenas para ser rejeitado como uma autoridade (mesmo persuasiva) na Guiana. No caso Mendason, o juiz se recusou a reconhecer um título aborígene sob o direito Romano-holandês, argumentando que os autores da ação não apresentaram os textos e materiais que sustentavam essa reivindicação (Mendason, 2022). Seria desejável que os juízes, advogados e acadêmicos guianenses analisassem mais profundamente a experiência sul-africana, a fim de decidir sobre sua aplicabilidade às circunstâncias locais, o que poderia ser útil para determinar como os direitos indígenas à terra podem ser incorporados ao sistema jurídico misto deste país.

Embora Toppin-Allahar analise o direito do vizinho Suriname, uma jurisdição regida pelo Civil law holandês, a fim de encontrar alguma inspiração para o reconhecimento dos direitos territoriais indígenas na Guiana dentro das noções e princípios da tradição do Civil law, acho essa jurisdição menos útil, dado que o Suriname é até agora "o único país das Américas que não reconheceu legalmente os direitos coletivos dos povos indígenas e tribais às terras e recursos que ocuparam e usaram por séculos (KAMBEL, 2007, p. 69).

A abordagem dos tribunais guianenses que se inclina para o Common law quanto ao título nativo foi justamente criticada por Toppin-Allahar e Bulkan, que apresentaram o argumento de que as concessões de terras holandesas na Guiana transmitiam propriedade total e a divisão feudal do título característico do Common law nunca foi introduzida. Com a lei de terras romano-holandesa permanecendo em vigor, não poderia haver dúvida de que o Estado detinha um título final ou radical de terras privadas na Guiana e, portanto, tais noções do Common law não deveriam se aplicar às reivindicações de títulos indígenas (TOPPIN-ALLAHAR, 2014, pp. 49-52; BULKAN, 2008, pp. 92-94).

No entanto, a aplicabilidade dos princípios do Common law na Guiana foi confirmada legislativamente pela nova Lei Ameríndia de 2006, que inclui um mecanismo recém-introduzido para reger os pedidos dos povos indígenas para a concessão de títulos de propriedade comunitária e especifica um procedimento detalhado para reivindicações de terras. A lei não exclui a reivindicação do reconhecimento de um título aborígene ao abrigo do Common law, permitindo que uma comunidade ou aldeia sustente a sua reivindicação com base nos princípios relevantes do Common law (BULKAN, 2008, p.140).

A reação das comunidades ameríndias à lei foi negativa, mas não se baseou na divisão Common-Civil law. O conselheiro da aldeia de Warawatta explicou a visão de sua comunidade sobre a lei: "Quando se trata de pedir terras - esse é um conceito que me irrita. Todos os nomes das montanhas, riachos e assim por diante são nossos nomes - nomes Aekuna, nomes Akawaio. Eles estão nos pedindo para solicitar terras que já possuímos” (conforme citado por BULKAN, 2008, p.440). Isso indica que as comunidades indígenas da Guiana consideram sua tradição jurídica costumeira, anterior a ambas as tradições jurídicas europeias, como a única fonte legítima de seu título nativo, embora não tenha sido oficialmente reconhecido pelo governo.

E essa consideração é algo que falta nas decisões judiciais, mas que é muito importante para a descolonização do direito de propriedade na Guiana. Por exemplo, a reflexão sobre a tradição jurídica indígena autônoma, que é anterior a ambas as tradições jurídicas coloniais, está ausente do caso Mendason mais recente. A adição de alguns argumentos, decorrentes dessa perspectiva, além de refletir a experiência sul-africana, poderia ter contribuído para a descolonização do sistema jurídico guianense em geral e de seu direito de propriedade em particular. Quando entrevistei a juíza Roxane George, que decidiu o caso Mendason, ela indicou que teria considerado quaisquer argumentos decorrentes do reconhecimento da tradição jurídica indígena, mas que estes simplesmente não estavam presentes nas alegações do requerente. Isso sugere que a equipe jurídica dos demandantes, embora defendesse a causa certa e justa (reconhecer seus direitos de demandante às terras ancestrais) ficou presa entre as duas tradições jurídicas coloniais e não ousou ir além delas, reproduzindo assim a mentalidade colonial no pensamento jurídico. Consequentemente, pode-se ver que a descolonização do direito de propriedade da Guiana não pode ser alcançada sem a descolonização da mentalidade dos profissionais do direito, o que significa que o estudo e o ensino da tradição jurídica indígena são extremamente necessários neste país.

Além disso, a negligência com a tradição jurídica indígena vai além dos debates de direito privado, mas também se manifesta em disputas políticas e de direito internacional. Por exemplo, o fato da negação da tradição jurídica indígena é evidente na mais recente disputa territorial entre a Guiana e a Venezuela sobre a região de Essequibo. Desde o início dessa disputa, quando foi estabelecida a chamada Linha Schomburgk⁷, que delimita as fronteiras da Guiana, Brasil e Venezuela, as comunidades Akawaio e Arekuna não foram envolvidas nesse levantamento geográfico (Mendason, 2022 [69]). Durante a eclosão da disputa em 2023, os argumentos de ambos os países ainda giravam em torno da questão de qual potência colonial (Grã-Bretanha ou Espanha) tinha o direito mais legítimo sobre aquela terra, o que provaria se a Guiana ou a Venezuela independentes tinham o título mais legítimo (para mais informações sobre a disputa, consulte BETHELL, 2024). Isso também se traduziria nos direitos de qualquer um dos Estados para explorar os ricos recursos petrolíferos que essa região possui. As vozes das comunidades indígenas não foram consideradas mais uma vez e, muito provavelmente, não serão ouvidas nas audiências na Corte Internacional de Justiça, o que seria a perpetuação da abordagem do primeiro mundo tanto do direito internacional quanto do direito de propriedade.

Assim, a colonialidade persistente na abordagem das reivindicações territoriais indígenas na Guiana transcende as fronteiras do litígio de Common-Civil law. Neste país, o problema do título indígena acrescenta desafios à natureza mista de seu sistema jurídico e convida a uma revisão do conceito de mixité no direito comparado tradicional. Por um lado, os princípios do Common law relativos ao reconhecimento dos direitos indígenas não são compatíveis com o direito Romano-holandês de propriedade que, segundo acadêmicos do direito, deveria reger os casos relativos às reivindicações indígenas por terras. Por outro lado, há fortes vozes das comunidades indígenas que insistem no reconhecimento dos direitos de propriedade costumeiros sui generis. O reconhecimento dessa tradição jurídica indígena neste país poderia acrescentar outra camada de mixité ao sistema jurídico nacional, e provavelmente é a coisa certa a fazer para descolonizar o direito de propriedade da Guiana.

5. Análises e conclusões

Este estudo é sobre três países diferentes, três comunidades indígenas diferentes e três casos diferentes de reivindicações indígenas à terra. No entanto, apesar dessas diferenças aparentes, há uma semelhança óbvia em todos os três casos. É a história de três países pós-coloniais tentando superar seu legado colonial no direito de propriedade e na relação entre a maioria dominante e as minorias indígenas nas respectivas sociedades. Embora os casos e as soluções sejam diferentes, o que os unifica é a necessidade de repensar as abordagens tradicionais da titulação da terra nativa.

O estudo de caso das três jurisdições demonstra que o reconhecimento do título nativo e a definição do escopo dos direitos de propriedade das nações indígenas não é apenas uma questão de direito privado (civil) (ao contrário das disputas de terra entre dois vizinhos individuais). A discussão e o reconhecimento desses direitos também envolvem o direito constitucional, a lei dos direitos humanos e o direito internacional. Além disso, ao discutir reivindicações de propriedade de nações indígenas, podemos ver claramente que esta não é apenas uma questão de direito positivo, não importa quantos ramos estejam envolvidos. Essas disputas e as tentativas em resolvê-las envolvem questões mais amplas de poder, colonização, discriminação, luta social, resistência e sobrevivência cultural. Sem transcender os limites do direito positivo, é impossível discutir o problema da titularidade indígena sobre a terra em toda a sua amplitude.

O caso dos Marrons jamaicanos pode ser fundamental para a revisão da noção tradicional de indigeneidade que tem dominado o direito internacional. Tal exceção demonstra até que ponto o direito internacional continua sendo, em sua maior parte, um direito de primeiro mundo e precisa ser complementado com uma abordagem crescente do terceiro mundo.

O caso dos Maias em Belize nos convida a refletir sobre dois aspectos importantes. O primeiro é o problema da implementação de facto de uma decisão judicial contra um governo por esse mesmo governo. Um governo que é formalmente independente, mas que ainda se engaja em todos os tipos de práticas coloniais, permitindo a exploração de recursos naturais pertencentes a uma comunidade indígena que são extremamente importantes para a sobrevivência física e cultural dessa comunidade. O segundo é o papel crescente do Tribunal de Justiça do Caribe como um tribunal pós-colonial independente que tem boas chances de se tornar um tribunal decolonial e uma excelente alternativa ao Comitê Judicial do Conselho Privado - o tribunal de apelação herdado por muitos países de Common Law como resultado de sua história colonial. O Tribunal de Justiça do Caribe não apenas se posicionou a favor da comunidade Maia em sua decisão inicial, como também empreendeu esforços importantes para fazer com que o governo de Belize cumprisse a decisão nos anos seguintes, o que demonstra o compromisso do tribunal com a proteção das minorias indígenas na região.

O caso dos Ameríndios na Guiana contribui de forma importante para a discussão sobre a necessidade de descolonizar a compreensão tradicional dos sistemas jurídicos mistos que dominou o direito comparado convencional durante décadas. Parece que, em muitos países pós-coloniais, a abordagem tradicional da mixité como uma mistura de tradições de Common Law e Civil Law é discriminatória em relação às populações indígenas. Tribunais e juristas na Guiana têm debatido se é o direito Civil romano-holandês ou o Common Law britânico que deve se aplicar ao título nativo de terra, ignorando a tradição jurídica indígena que antecede as duas tradições coloniais europeias. O reconhecimento desse elemento do sistema jurídico da Guiana e a possível consideração da experiência sul-africana contribuiria para a originalidade de seu cenário jurídico, para o novo tipo de mixité emergente neste país e para a redução de práticas discriminatórias em relação às comunidades indígenas. De uma perspectiva comparada, o reconhecimento de um novo elemento de mixité (tradição jurídica indígena) pode ser de interesse para outras jurisdições mistas de Common-Civil law com populações indígenas, como Canadá e África do Sul.

Os estudiosos do direito têm sugerido que, na Guiana, as reivindicações de terras indígenas devem ser tratadas com base no direito Romano-holandês, pois é o que se aplica a bens imóveis sob a Lei de Direito Civil da Guiana. No entanto, em Belize, nunca houve qualquer contestação à aplicabilidade do Common Law às reivindicações indígenas de terras. Se, no futuro, a Guiana e Belize passassem a se basearem exclusivamente no direito Romano-holandês e no Common Law, respectivamente, isso separaria as profissões jurídicas dos dois países na discussão sobre as reivindicações de terras indígenas - um resultado indesejável, dada a estreita interação entre as sociedades e os sistemas jurídicos do Commonwealth Caribenho. Em vez disso, o reconhecimento da tradição jurídica indígena como aquela que rege as reivindicações de terras seria um ponto em comum para as duas jurisdições que reconhecem o Tribunal de Justiça do Caribe como seu tribunal de última instância e que são os únicos dois países do Commonwealth Caribenho que têm casos relativos a reivindicações indígenas por terras. Tal mudança da dicotomia Civil-Common law para a inclusão de um terceiro elemento seria mais um passo em direção à descolonização dos sistemas e do pensamento jurídicos da Commonwealth Caribenho.

Até agora, todos os três governos independentes foram pegos na armadilha de reproduzir a colonialidade mental ao abordar o problema das reivindicações indígenas à terra, concentrando-se principalmente na compreensão legal-formalista e individualista da propriedade e dos direitos que a acompanham. No entanto, quando se trata de terras ancestrais de comunidades indígenas, a relação entre o Ser-humano e a terra não é mais uma espécie de personificação hegeliana da liberdade individual, o chamado "primeiro passo da externalização do livre-arbítrio no estágio do direito abstrato" (HEGEL, 1896, p. 48) - uma abordagem característica da tradição jurídica ocidental. O reconhecimento dos direitos das comunidades indígenas à sua terra e, mais ainda, da compreensão indígena de tais direitos, é uma questão de sobrevivência física e cultural, personalidade coletiva e identidade.

Os estados pós-coloniais independentes do Commonwealth Caribenho com populações indígenas devem mudar sua compreensão sobre os interesses de propriedade desses grupos, bem como as abordagens judiciais e doutrinárias para o problema do título indígena. O pleno reconhecimento da tradição jurídica indígena como uma tradição igual às tradições do direito civil romano-holandês e do Common Law pode ser um esforço útil para descolonizar o direito de propriedade nas sociedades pós-coloniais.

• 1
  «Pessoas» no sentido de um grupo organizado de pessoas com características étnicas comuns.
• 2
  Agradeço ao Dr. Ahmad Amara pela sugestão de discutir a definição de indigeneidade no que diz respeito aos beduínos do Negev.
• 3
  Bilby não classifica explicitamente os Marrons jamaicanos como um povo indígena no sentido jurídico ou político convencional. No entanto, a sua obra True-Born Maroons sublinha a sua identidade cultural, espiritual e territorial distinta, que se alinha com muitas caraterísticas dos povos indígenas (BILBY, 2005).
• 4
  Pela sugestão de discutir as reivindicações territoriais dos Marrons Brasileiros, sou grata a Elionice Conceição Sacramento, pescadora da comunidade Quilombola de Conceição (Bahia), da Raça de Filomena e cofundadora da Rede Nacional de Pescadoras.
• 5
  O “título aborígene” é uma noção desenvolvida pela tradição do Common law em jurisdições como os Estados Unidos, Canadá e Austrália.
• 6
  Sylvio Normand oferece uma reflexão convincente sobre porque é tão difícil categorizar a noção de common law do título aborígene, que é semelhante ao domínio pleno, dentro da estrutura dos direitos reais tradicionalmente reconhecidos na tradição do direito civil (civil law), como propriedade ou usufruto. Esse desafio o leva a concluir que, dentro da tradição civil, o título aborígene deve ser entendido como um direito real inominado - seja como uma modalidade ou um desmembramento da propriedade. (NORMAND, 2019,).
• 7
  Sir Robert Hermann Schomburgk (1804 - 1865) foi um explorador prussiano da América do Sul e das Índias Ocidentais.
• Declaração sobre o Uso de Inteligência Artificial
  Ferramentas de IA não foram utilizadas no desenvolvimento deste trabalho.
• Informações sobre financiamento
  Este artigo foi escrito no âmbito do programa Decolonial Comparative Law, organizado e gerido pelo Instituto Max Planck de Direito Comparado e Internacional Privado. Esta edição deu origem a dois eventos científicos coorganizados com parceiros brasileiros, um com a Universidade Católica de Brasília (UCB) e outro com a Universidade Federal da Bahia (UFBA). O workshop conferência que levou à finalização do artigo foi financiada pela Max Planck Förderstiftung.
• Este documento possui uma errata: https://doi.org/10.1590/2179-8966/2025/95630

Declaração de Disponibilidade de Dados

Os dados que sustentam as conclusões deste estudo estão disponíveis no próprio artigo.

Referências bibliográficas

Fontes Primárias

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Editado por

• Editoras Responsáveis pela Avaliação e Editoração
  Carolina Alves Vestena e Bruna Bataglia.

Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  09 Jan 2026
• Data do Fascículo
  2025

Histórico

• Recebido
  05 Out 2025
• Aceito
  11 Out 2025
• Corrigido
  15 Dez 2025