Disputas regulatórias entre o Congresso Nacional e as agências reguladoras: uma análise dos casos da bagagem gratuita e da ozonioterapia

REGULATORY DISPUTES BETWEEN THE NATIONAL CONGRESS AND REGULATORY AGENCIES: AN ANALYSIS OF THE CASES OF FREE LUGGAGE AND OZONE THERAPY

DISPUTAS REGLAMENTARIAS ENTRE EL CONGRESO NACIONAL Y LAS AGENCIAS REGULADORAS: ANÁLISIS DE LOS CASOS DEL EQUIPAJE LIBRE Y LA OZONOTERAPIA

Resumo

Partindo da premissa de que não existe uma “reserva de regulação” que impeça o Congresso Nacional de legislar sobre assuntos a cargo das agências reguladoras, e diante da atuação concorrente ou sucessiva dessas instituições nas escolhas regulatórias, o artigo discorre, com base em estudos de caso, sobre os determinantes das disputas travadas entre agências reguladoras, Congresso Nacional, presidente da República e, eventualmente, outros atores, como o Tribunal de Contas e o Poder Judiciário. Os casos analisados são o da gratuidade da bagagem despachada nos voos domésticos e a Lei da Ozonioterapia (Lei n. 14.648/2023). A análise permite entender, de forma concreta, as questões que a literatura apresenta de maneira abstrata sobre o controle parlamentar das agências reguladoras. O artigo conclui que, na maioria dos casos, o Congresso será incapaz de derrubar as decisões das agências. O cenário mais provável é o de que prevaleçam as preferências das agências reguladoras. Isso ocorre porque, se as preferências das agências estiverem alinhadas a uma das Casas Legislativas, ainda que não estejam em consonância com a outra, a regulação aprovada na agência não será derrubada. Igualmente, o Congresso não será capaz de exercer dominância sobre as agências se o Executivo for contrário.

Palavras-chave
Reserva de regulação; disputas regulatórias; Poder Legislativo; agências reguladoras; legislação

Abstract

Based on the premise that there is no “regulatory reserve” preventing the National Congress from legislating on matters for which the regulatory agencies are responsible, and given the concurrent or successive role of these institutions in regulatory choices, the paper discusses - based on case studies - the determinants of disputes among regulatory agencies, National Congress, the President and, eventually, other actors, such as the Court of Auditors and the Judiciary. The cases analyzed are free checked baggage on domestic flights and the Ozone Therapy Law. The analysis makes it possible to understand, in concrete terms, the issues presented by literature in an abstract way regarding parliamentary control of regulatory agencies. The article concludes that, in most cases, Congress will be unable to overturn the agencies’ decisions. The most likely scenario is that the agencies’ preferences will prevail. This is because, if the agencies’ preferences are aligned with one legislative house - even if they are not aligned with the other -, the regulation approved by the agency will not be overturned. Likewise, Congress will not be able to exert dominance over the agencies if the Executive is opposed.

Keywords
Regulatory reserve; regulatory disputes; Legislative Branch; regulatory agencies; legislation

Resumen

Partiendo de la premisa de que no existe una “reserva de regulación” que impida al Congreso Nacional legislar sobre materias que son de competencia de las agencias reguladoras, y dada la actuación concurrente o sucesiva de estas instituciones en las opciones regulatorias, el artículo discute -basado en estudios de caso- los determinantes de las disputas entre las agencias reguladoras, el Congreso, el Presidente de la República y, eventualmente, otros actores, como el Tribunal de Cuentas y el Poder Judicial. Los casos analizados son el equipaje facturado gratuito en vuelos nacionales y la ley de ozonoterapia. El estudio de los casos permite comprender en términos concretos las cuestiones y los problemas que presenta la literatura en abstracto sobre el control parlamentario de las agencias reguladoras. El artículo concluye que en la mayoría de los casos el Congreso no podrá anular las decisiones de las agencias y lo más probable es que prevalezcan las preferencias de las agencias reguladoras. Esto se debe a que basta con que las preferencias de las agencias estén alineadas con una Cámara para que -aunque no lo estén con la otra- la regulación aprobada por la agencia no sea revocada. Del mismo modo, el Congreso no podrá ejercer su dominio sobre las agencias si el Ejecutivo se opone.

Palabras clave
Reserva regulatoria; disputas regulatórias; Poder Legislativo; agencias reguladoras; legislación

Introdução¹

No debate sobre o processo de tomada de decisões nas agências reguladoras, grande parte da literatura brasileira adota a premissa de que tais entes seriam independentes tanto do Poder Executivo quanto do Congresso Nacional, tendo exclusividade no tratamento dos temas em sua esfera de competência. No entanto, o presente artigo parte da percepção de que a delegação de poderes pelo Congresso não implicou a abdicação de suas competências para legislar sobre assuntos de competência legislativa da União. Seja na teoria, seja na prática, não se sustenta a ideia de uma “reserva de regulação”, uma vez que, de alguma forma, o Congresso sempre interfere nas escolhas regulatórias.

Especificamente quanto à independência das agências, considera-se que sua relativa discricionariedade pode ser mais bem compreendida à luz da teoria da agência, reconhecendo que, embora desempenhem um papel importante, essas instituições interagem com outros atores políticos, sobretudo o presidente da República e o próprio Congresso. Assim, para o processo regulatório ser bem entendido, é necessário examinar não apenas as escolhas das agências, mas também a atuação desses outros agentes. A adoção dessa abordagem pode mudar significativamente a compreensão da dinâmica regulatória.

Nesse sentido, em primeiro lugar, deve-se reconhecer que, tanto política quanto juridicamente, o Congresso Nacional pode legislar em sentido contrário a uma decisão prévia das agências reguladoras, o que não necessariamente significa que terá a “última palavra”. Em segundo lugar, adota-se a premissa de que as agências não são tão independentes quanto sugere a justificativa dada para a sua criação. A partir disso, jogam-se luzes sobre a necessidade de entender a dinâmica político-legislativo-regulatória como etapa fundamental para a compreensão da gênese tanto da regulação quanto da legislação aprovada pelo Congresso, que se estende sobre temas originalmente atribuídos às agências reguladoras.

Na prática, isso significa que as agências reguladoras não são “centrais” nem estão isoladas da política. Diversos instrumentos institucionais, formais e informais, são acionados pelo Congresso para constranger a atuação da burocracia (leia-se das agências reguladoras). A despeito disso, a literatura nacional tem avançado pouco no tratamento da questão à luz das peculiaridades no modelo brasileiro. Por essa razão, é relevante recorrer ao debate já consolidado na literatura norte-americana, que não apresenta consenso sobre qual instituição exerce maior dominância sobre o comportamento regulatório.

No entanto, acredita-se que a vertente que melhor descreve a dinâmica da regulação, considerando as peculiaridades no Brasil, é a dominância burocrática, exercida pelas próprias agências reguladoras, que demonstram capacidade de aprender o “jogo institucional” e se antecipar a determinados movimentos dos demais atores. Por isso, e pelas características que serão explicadas adiante, o cenário mais provável é o de que, em certas variáveis e circunstâncias, prevaleçam as preferências das agências na dinâmica regulatória.

Nesse contexto, após a apresentação das teorias, o primeiro estudo de caso discute a franquia mínima de bagagem despachada em voos nacionais, conforme a Resolução n. 400/2016 (Brasil, 2016a), da Agência Nacional de Aviação Civil (Anac). Antes dessa resolução, a bagagem despachada era “gratuita” - ou melhor, as companhias embutiam esse serviço no preço da passagem aérea, independentemente de ser utilizado ou não. Com a resolução, as companhias aéreas foram autorizadas a cobrar separadamente pelo despacho de bagagem, serviço cuja prestação deixou de integrar o contrato de transporte aéreo. Houve diversas tentativas parlamentares de reverter essa decisão, mas, até o momento, a posição da Anac tem prevalecido.

O segundo caso analisado é o da ozonioterapia (Lei n. 14.648/2023 - Brasil, 2023a), que também envolve uma situação de disputa entre o Congresso Nacional e uma agência reguladora: a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa). Entretanto, ao contrário do que aconteceu no caso da bagagem despachada, prevaleceu a posição do Congresso, em detrimento da agência. Esse caso também é interessante porque a redação da lei preservou o espaço de regulação da Anvisa, sem implicar a revisão, a superação ou a desconstituição, por lei, de uma decisão administrativa prévia da agência. Isso difere do que ocorreu com a Lei n. 13.454/2017 (Brasil, 2017a), que autorizava a produção, a comercialização e o consumo, sob prescrição médica, de determinados anorexígenos. Essa lei acabou sendo declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 5.779 (caso dos anorexígenos) (Brasil, 2021a).

Ao apresentar as teorias e os casos analisados, o artigo descreve os determinantes que a literatura especializada costuma abordar de forma abstrata para tratar das disputas em torno das escolhas regulatórias, especialmente entre agências reguladoras e o Congresso Nacional. Essas disputas frequentemente envolvem, direta ou indiretamente, o presidente da República e podem se estender a outros atores, como o Tribunal de Contas da União (TCU) e o Poder Judiciário.

O argumento central do texto sustenta que: 1) embora as agências reguladoras sejam consideradas técnicas, elas também tomam decisões políticas, que podem entrar em conflito com as preferências de parlamentares, os quais se utilizam de diversos mecanismos para influenciar a decisão das agências; e 2) essa interação entre Congresso e agências favorece o processo regulatório como um todo, pois evita a concentração de poder e eleva o nível de justificação das decisões de ambos os lados.

A descrição do cenário nesses termos contribui para o avanço da literatura ao partir de uma descrição empírica de uma questão apresentada de forma teórica. Trata-se, portanto, de um artigo que se debruça sobre os conflitos concretos (disputas regulatórias) entre o Congresso Nacional e as agências reguladoras.

Para alcançar esse objetivo, o artigo está estruturado em quatro partes, além desta introdução. A seção 1 expõe o método e o desenho da pesquisa. A seção 2 sintetiza as principais teorias sobre a dominância presidencial, congressual e burocrática. A seção 3 reconstrói os casos da franquia de bagagem e da ozonioterapia. Por fim, a conclusão resume os principais achados do estudo.

1. Método e seleção dos casos

O presente artigo adotou uma pesquisa qualitativa, baseada na técnica do estudo de caso (Yin, 2010), com o objetivo de investigar empiricamente como transcorreram os conflitos regulatórios entre o Congresso e as agências reguladoras. O objetivo da pesquisa era identificar, com maior precisão do que as análises hipotético-dedutivas predominantes na literatura jurídica e na ciência política, como as instituições se confrontam e se compõem nas disputas regulatórias.

O estudo de caso mostrou-se apropriado para essa investigação, pois permite uma análise aprofundada de fenômenos complexos, revelando aspectos estruturais que podem ser encontrados em casos semelhantes. Como método, o estudo de caso, ainda que específico, tem pretensões holísticas (Almeida, 2016). Essa estratégia é particularmente adequada quando se pretende compreender fenômenos, processos e eventos contemporâneos inseridos em um contexto específico, nos quais as perguntas de pesquisa se concentram em “como?” e “por quê?” se sucederam os fatos investigados. Portanto, o estudo de caso é o método a ser utilizado para produzir hipóteses e permitir a comparação entre diferentes peculiaridades do problema analisado.

Os casos analisados foram selecionados devido à sua significativa agenda de pesquisa, na medida em que, de certa forma, confirmam e ilustram de forma paradigmática situações cada vez mais comuns no cotidiano do Congresso Nacional e das agências reguladoras. O caso da franquia de bagagem é rico em detalhes, pois revela as sucessivas disputas institucionais que podem surgir ao redor de um assunto mais transcendente, as ferramentas de controle parlamentar acionadas e os determinantes para a manutenção da escolha regulatória. Trata-se de um exemplo emblemático da dinâmica regulatória no Brasil, cuja análise pode facilitar a compreensão de outros casos análogos, em que os parlamentares se mobilizam e se empenham para influenciar ou modificar as decisões regulatórias.

Metodologicamente, o exame dessa discussão é feito com base em documentos oficiais, com destaque para: 1) informações disponibilizadas pela Anac para a aprovação da resolução; 2) registros dos debates legislativos - como será explicado, em diversas oportunidades e por vários instrumentos, os parlamentares tentaram reverter a regulação -, bem como as razões para os vetos presidenciais; e 3) o acórdão do TCU que analisou os efeitos da Resolução n. 400/2016 da Anac.² Todos os dados utilizados são de acesso público.

Por seu turno, para a construção do estudo de caso da ozonioterapia, foram analisados os documentos legislativos disponíveis nos portais da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e da Presidência da República. À luz desses registros oficiais, esse caso sugere um desfecho diferente na relação entre o Congresso Nacional e a Anvisa, uma vez que, até o momento, prevaleceu a preferência parlamentar. Ao mesmo tempo, entretanto, houve certa mudança na estratégia legislativa: a Lei n. 14.648/2023 (Brasil, 2023a) foi meramente autorizativa, sem dispensar o aval técnico da Anvisa no que diz respeito à qualidade, à segurança e à eficácia do equipamento a ser utilizado (art. 1o, inc. II). Concomitantemente, a agência reguladora também reagiu de forma diferente. O caso indica que o Congresso Nacional e as agências reguladoras podem ter “aprendido” com experiências anteriores de controle parlamentar.

2. Teoria da agência, delegação e controle sobre as agências reguladoras

A delegação de poderes normativos do Congresso às agências reguladoras pode ser considerada um problema do agente-principal (McCubbins; Noll; Weingast, 1987). Nessa relação, o principal (Congresso Nacional) delega atribuições aos agentes (agências reguladoras) porque acredita que existem vantagens em, sobretudo, valer-se da expertise do agente. Normalmente, a delegação ocorre precisamente porque beneficia o principal. Porém, essa dinâmica também tem desvantagens ou custos, conhecidos como perdas de agência.

Para McCubbins (1999, p. 32), as perdas de agência ocorrem quando: 1) o agente tem controle da agenda (não só poder de agenda), de modo que o principal não tem como vetar ex ante uma ação do agente, restando-lhe apenas responder ex post; 2) há um conflito de interesses entre o principal e o agente; e 3) o principal carece de um controle efetivo sobre as ações do agente, ou seja, o principal não tem poderes (ou habilidades técnicas para avaliar e) para derrubar uma decisão já tomada pelo agente. Esses fatores conferem às agências reguladoras uma espécie de “vantagem institucional” (McCubbins, 1999, p. 33), visto que o Congresso responde a fatos consumados, ou seja, normas já produzidas pelas agências.

Não existe uma solução ideal para esse tipo de problema, que, no caso das agências reguladoras, é agravado porque existem “múltiplos principais”, dado que o presidente da República também tem poderes sobre as agências. A alternativa tipicamente utilizada consiste na combinação de mecanismos tradicionais de monitoramento das agências com um sistema de recompensas e incentivos. Além disso, o estabelecimento de processos administrativos a serem observados pelas agências reguladoras representa uma forma de controlar e mitigar o domínio da agenda por essas últimas.

A supervisão do Congresso sobre as agências é uma estratégia custosa, e, por vezes, a literatura considera-a uma atribuição negligenciada. De fato, os parlamentares têm oportunidades limitadas para avançar suas prioridades políticas após a regulação ser aprovada pela agência. A regulação torna-se uma espécie de fato consumado. Por isso, o controle parlamentar desenvolve-se por caminhos mais sinuosos, levando os parlamentares a recorrer a diversos expedientes para constranger e influenciar a burocracia das agências. Contudo, isso não garante que o Congresso terá sucesso.

Esse cenário leva ao argumento apresentado neste artigo: diversos atores - no mínimo Câmara, Senado e presidente - precisam convergir no mesmo sentido para vetar a atuação da agência. Se as preferências das agências reguladoras estiverem alinhadas às de uma das Casas Legislativas, por exemplo, ainda que contrariem a outra, a regulação aprovada pela agência não será derrubada. Da mesma forma, o Legislativo não será capaz de exercer dominância sobre as agências se o Executivo for contrário. Em resumo, na maioria dos casos, o Congresso será incapaz de derrubar as decisões das agências.

Esses fatores institucionais contribuem para a hipótese de uma suposta dominância dos atores burocráticos no Estado Administrativo (Huber; Shipan, 2002). Esse argumento, entretanto, costuma ser criticado pela falta de evidência, pois não estaria embasado em estudos empíricos rigorosos, e pela constatação de que a burocracia inevitavelmente está sujeita à influência das preferências políticas.

A suscetibilidade das agências às preferências dos políticos tem como pano de fundo uma atuação estratégica ou “reação antecipada”, na expressão de McCubbins (1999, p. 33), com referência ao incentivo para os burocratas servirem aos congressistas. Para o autor, os burocratas estariam cientes dos limites do comportamento aceitável das agências e dos riscos de sanções para as próprias carreiras profissionais e para o futuro dos programas regulatórios.

Da constatação de que existem interações de lado a lado emerge a importância do estudo das ferramentas “informais” de controle pelas quais o Congresso se imiscui na formulação da regulação (Beermann, 2006) e do controle político ex ante, pelo qual tanto o presidente da República quanto o Congresso têm diversas oportunidades de interferir no processo decisório das agências. Assim, ainda que não seja o modelo ideal, algum controle existe.

Como indicado na introdução deste artigo, a literatura norte-americana apresenta um forte debate sobre qual desses dois poderes - Executivo ou Legislativo - detém a dominância; em outras palavras, discute-se qual desses ramos exerce maior controle ou influência sobre as agências reguladoras. Nesse contexto, três hipóteses são analisadas: dominância presidencial, congressual e burocrática. Essas perspectivas oferecem contribuições relevantes para a compreensão do processo regulatório.

Considerando a importância da discussão descritiva, especialmente para embasar a análise dos estudos de caso, passa-se à exposição dos argumentos das três principais teorias que buscam explicar o controle exercido sobre as agências reguladoras e seu grau de autonomia institucional. O referencial teórico discute o cenário norte-americano, no qual os debates estão mais avançados e as reflexões já consolidadas podem iluminar a dinâmica brasileira, em que a literatura sobre o assunto ainda é incipiente, e fomentar as reflexões em torno de qual teoria da dominância melhor se aplica ao cenário brasileiro.

2.1. A teoria da dominância presidencial

Moe e Wilson (1994, p. 11) estão entre os autores que defendem a tese de que o chefe do Executivo dispõe de oportunidades mais substanciais para influenciar a implementação das políticas conduzidas pelas agências reguladoras. De acordo com os autores, os presidentes têm vantagens institucionais em relação ao Congresso para controlar as agências, tanto pelas características inerentes ao cargo quanto por três casos concretos que demonstram essa superioridade.

O argumento central é o de que o eleitorado nacional heterogêneo conduz os presidentes a considerar os problemas sociais e o interesse público de forma mais ampla, menos focada na reeleição, diferentemente dos legisladores. Por isso, os presidentes teriam maior autonomia.

Além disso, os presidentes seriam os únicos motivados a buscar um sistema burocrático unificado, coordenado e dirigido de forma central. Para Moe e Wilson (1994), os presidentes podem lançar mão de duas estratégias: “politização” ou “centralização”. A politização ocorre, por exemplo, pelo uso de sua autoridade para indicar pessoas leais e ideologicamente compatíveis nas posições centrais das agências. Já a centralização se dá a partir da criação de órgãos como o Office of Management and Budget (OMB), com o papel de revisar a regulação das agências (Cooper; West, 1988). A fixação de condições para essa revisão afeta a discricionariedade da agência e transfere poderes decisórios ao presidente.

Para a teoria da dominância presidencial, o presidente tem vantagens institucionais sobre o Congresso. Moe e Wilson (1994) destacam que o presidente detém autoridade própria, discricionariedade e poderes unilaterais, não estando subordinado ao Congresso. Outra vantagem diz respeito aos problemas relacionados à ação coletiva, requisito para qualquer decisão tomada no Congresso, que é uma instituição fragmentada e suscetível à manipulação da agenda. O presidente não precisa passar por esse tipo de dificuldade; sua capacidade institucional, ao ser unilateral, não enfrenta problemas de ação coletiva.

Parte do argumento em favor da dominância presidencial fundamenta-se na alegação de que o Congresso carece dos conhecimentos necessários (expertise técnica) para supervisionar a regulação das agências (McCubbins, 1985). McCubbins e Schwartz (1984, p. 169), no entanto, contestam essa visão, argumentando que, quando há incentivos suficientes, o Congresso é capaz de resolver problemas complexos, e dão como exemplo a aprovação de um código tributário. Entretanto, é fato que o Congresso tem uma lógica de funcionamento diferente dentro da política.

Lewis (2003) também defende que o presidente tem vantagens em relação ao Congresso. Sua posição como chefe do Executivo lhe proporciona superioridade informacional, além da capacidade de agir com maior rapidez e antecipação. O Congresso funciona em um timing diferente, e pode ser influenciado pelo presidente, o qual tem mais independência e pode atuar unilateralmente. Moe e Howell (1999a; 1999b), entre outros autores, compartilham dessa perspectiva. O principal argumento de Lewis (2003) para justificar a dominância presidencial é a capacidade de definir o desenho institucional das agências reguladoras. No entanto, há mecanismos pelos quais a burocracia pode tentar escapar desse controle presidencial ex ante.

Para West e Cooper (1989-1990, p. 600), a supervisão regulatória exercida pelo Executivo é, em grande parte, um processo de reação a questões controversas. Nesse contexto, a consideração e a reconciliação de objetivos concorrentes são asseguradas pelo fato de que algum interessado - uma indústria, um grupo de interesse público ou até outra agência - reclamará e buscará reparação quando prejudicado por uma ação administrativa. Assim, conflitos suficientemente importantes não resolvidos no nível da agência geralmente tendem a surgir dentro do Executivo, que os resolverá por meio de sua autoridade.

2.2. A teoria da dominância congressual

A teoria da dominância congressual defende que as agências reguladoras estariam atadas às legislaturas e que o Congresso as controlaria. A premissa é a de que os políticos - especialmente os membros de comissões - podem criar um sistema de incentivos para o comportamento das agências (Weingast; Moran, 1983). Essa perspectiva conta com o maior número de adeptos na literatura norte-americana (Moe, 1987, p. 476), e o trabalho de Weingast e Moran (1983) costuma ser apontado como evidência empírica dessa dominância congressual.

A hipótese de que parte essa teoria é a de que, se o sistema de incentivos criado pelos políticos for eficiente, as agências perseguirão os objetivos congressuais mesmo recebendo pouca pressão do público ou dos controladores formais (leia-se, sem a efetiva utilização de ferramentas formais de controle parlamentar). Ou seja, a simples ameaça de sanções ex post cria incentivos ex ante para que a burocracia atenda aos interesses de sua clientela parlamentar. Assim, quanto mais esse sistema de controle informal for eficaz, menos frequente será a imposição de sanções na forma de “atenção parlamentar” (Weingast; Moran, 1983, p. 769), é dizer, pela utilização das ferramentas de controle típicas.

McCubbins e Schwartz (1984) atentam para o fato de que, na verdade, existem duas técnicas de supervisão: o modelo de “patrulha de polícia” e o de “alarme de incêndio”. No primeiro, por iniciativa própria, o Congresso examina de modo direto, ativo, sistemático e substantivo as ações das agências reguladoras. No segundo, são estabelecidas regras, procedimentos e práticas que permitem um controle difuso, indireto, viabilizado por cidadãos e grupos de interesse, que “disparariam” os remédios institucionais cabíveis. Para os autores, a maioria da literatura tende a restringir a noção de controle congressual como sinônimo apenas da primeira forma de atuação.

Com essa classificação, os autores argumentam que a modalidade de controle preferida é o “alarme de incêndio”, que otimizaria a atuação do Congresso a partir de “denúncias” concretas (uma espécie de terceirização do controle), em que os custos informacionais ficam a cargo de outros atores que não os próprios políticos.

A supervisão por intermédio de “alarmes de incêndio” tem custos relativamente baixos em comparação às “patrulhas de polícia”. Os alarmes se voltam a questões específicas, não a problemas genéricos. Além disso, de modo geral, há menos chances de atrito com a opinião pública ou base eleitoral. Dessa forma, os autores desmarcaram algumas percepções sobre a suposta “fraqueza” da supervisão parlamentar. Na verdade, existe uma preferência dos políticos por determinado tipo de controle (ex post e ad hoc) que, quando acionado, é efetivamente implementado.

Já Huber e Shipan (2002, p. 19) entendem que os parlamentares são capazes de controlar a burocracia por meio de uma “discricionariedade deliberada”, ou seja, definem o espaço de atuação das agências reguladoras de acordo com as convergências de preferências entre políticos e burocratas. Epstein e O’Hallorran (1999, p. 27), por sua vez, pontuam que a principal forma de delegação de poderes do Congresso às agências é a própria forma da legislação, que também serve para controlá-las. Segundo os autores, o nível de detalhamento da norma - cuja proxy seria a extensão da lei - seria o indicador a ser examinado para verificar a intensidade desse controle.

A crítica à dominância congressual indica que tal teoria é inadequada para analisar o controle parlamentar sobre as agências reguladoras, além de carecer de suporte empírico (Moe, 1987). Argumenta-se que, frequentemente, o controle não é motivado por preocupações majoritárias, um ponto que também aparece na teoria da dominância presidencial. Concretamente, sustenta-se ainda que a supervisão congressual desempenhada seria fraca, pois: 1) há escassez de audiências públicas com caráter controlador; 2) são raras as investigações; 3) as sabatinas de aprovação dos indicados a cargos do alto escalão nas agências são superficiais; 4) falta uma atuação sistemática do Congresso para verificar o andamento dos trabalhos ou as consequências das escolhas das agências; e 5) existe uma superficialidade do escrutínio por ocasião do processo orçamentário (Weingast; Moran, 1983, p. 767).

Esses elementos conduziriam a um “fracasso” do Congresso na supervisão da burocracia, cujas razões são explicadas pelos próprios Weingast e Moran (1983, p. 765-800). No entanto, os autores concluem que a pouca atividade ostensiva do Congresso mascara uma influência mais sutil, mas ainda assim significativa, do Congresso. Para esses autores, as evidências sugerem que órgãos congressuais, sobretudo as comissões (não a Casa como um todo), desempenham papéis importantes nas decisões regulatórias (Weingast; Moran, 1983, p. 793). Esse argumento alinha-se ao trabalho de McCubbins e Schwartz (1984), segundo o qual a falta de monitoramento regular do Congresso refletiria o bom funcionamento do sistema congressual, no qual o monitoramento intensivo é desnecessário.

Por vertente semelhante, Lupia e McCubbins (1994) defendem que a interação entre agências reguladoras e Congresso favorece um processo de aprendizado mútuo, de modo que a burocracia passa a adotar uma “reação antecipada”, antevendo os limites de suas escolhas, que acabarão sendo colocados pelos parlamentares. Por essa razão, tal perspectiva dá margem para a discussão que será desenvolvida na próxima subseção.

2.3. A teoria da dominância burocrática

Para essa vertente, os problemas de agência na relação entre o Congresso e as burocracias seriam tão severos que o controle parlamentar sobre as agências reguladoras seria praticamente inviável. A assimetria informacional imporia uma barreira demasiadamente custosa para ser ultrapassada pelos parlamentares. Para Niskanen Jr. (1971), um dos principais defensores da teoria da dominância burocrática, os parlamentares seriam incapazes de, ou não estariam dispostos a, exercer um controle significativo. As burocracias sempre teriam mais poder de barganha e acesso a informações sobre o mercado regulado, o que lhes daria vantagens para perseguir suas próprias preferências, em detrimento das preferências dos parlamentares.

Como explica Moe (1989, p. 269), a burocracia, entendida como o corpo de atores não eleitos do Estado, desempenha um papel central na “política estrutural”, e o seu controle nunca será capaz de resolver os problemas:

Os especialistas têm seus próprios interesses - na carreira, na autonomia - que podem entrar em conflito com os do grupo. E, em grande parte devido ao conhecimento especializado e à natureza muitas vezes inalcançável de seus resultados, o grupo não tem como saber exatamente o que seus agentes especialistas estão fazendo ou por quê. São problemas de conflito de interesses e informação assimétrica, e são inevitáveis. Por causa deles, o controle será imperfeito.

Epstein e O’Hallorran (2002, p. 28-29) explicam que existe um trade-off na delegação de poderes. De um lado, uma delegação ampla envolve o risco de permitir a promulgação de políticas contrárias às preferências dos legisladores; de outro lado, uma delegação pequena (ou rigorosamente controlada) diminuiria os benefícios da expertise das agências e reduziria a carga de trabalho que motivou a delegação inicial de poderes. Isso explicaria por que o Congresso delega algumas matérias, mas não outras. Seja como for, o cenário coloca as burocracias em uma situação privilegiada, por mais que elas precisem “negociar” com outras instituições ou que os parlamentares as utilizem para a edição de regulações impopulares às escondidas (Epstein; O’Hallorran, 2002, p. 32).

Nesse sentido, Calvert, McCubbins e Weingast (1989) apresentam a atuação da burocracia como parte de um jogo de poder, compreendendo tanto a indicação feita pelo Executivo quanto a sabatina realizada pelo Legislativo, com a ameaça de sanções. Esses elementos influenciam diretamente o conteúdo das regulações. Assim, o resultado destas poderia ser atribuído a essas três instituições.

Hammond e Knott (1996) também apresentam um modelo multi-institucional de formulação da regulação, no qual as circunstâncias determinam em que momentos a burocracia influencia, é influenciada e adquire autonomia. Os autores criticam, ainda, a literatura empírica sobre o assunto, considerando-a incompleta. De fato, existe uma dificuldade em determinar o nível do controle político informal e em mapear a verdadeira influência sobre as decisões regulatórias. Por isso, Huber e Shipan (2002, p. 26) argumentam que, como não se sabe o grau de controle, não seria possível concluir a favor ou contra a dominância administrativa.

Por seu turno, Potter (2014) observa que os atores envolvidos na regulação (ou seja, as agências reguladoras) adotam diversos comportamentos estratégicos não só para evitar o controle político, mas também para garantir a elaboração de políticas alinhadas às suas preferências. Os achados empíricos da autora corroboraram a teoria da dominância burocrática, sugerindo que as agências seriam relativamente independentes do Congresso.

As diversas teorias de dominância sugerem que nenhuma delas está totalmente equivocada. É possível que a dinâmica varie de agência para agência, e certamente outras variáveis interferem nessa relação, como os partidos políticos dominantes no Executivo e no Legislativo, o estágio do ciclo eleitoral, entre outros fatores. Assim, seria muito difícil construir uma teoria unificada sobre qual instituição domina ou é dominada por outra.

É plausível defender o argumento de que as dinâmicas regulatórias reais são permeadas tanto pela discricionariedade das agências quanto pelo controle legislativo exercido pelos parlamentares. Esses dois lados da moeda estão presentes conjuntamente. Nas palavras usadas por Aberbach, Putnam e Rockman (1981), trata-se da “burocratização da política” - em que os políticos cada vez mais se envolvem em assuntos técnicos - e da “politização da burocracia” - em que os funcionários desenvolvem habilidades para articular demandas -, fenômenos que se interseccionam.

O estudo de caso sobre a gratuidade do despacho de bagagem em voos domésticos ilustra a complexidade da construção de uma regulação. Ainda assim, a conclusão será no sentido de que, apesar da interferência de outros atores, a agência reguladora detém a dominância devido às características da interação com o Congresso Nacional. Em parte, a base desse raciocínio está em que os controles, especialmente junto ao Legislativo, são acionados pelos grupos de interesse perdedores no processo decisório no âmbito das agências, o que acaba subvertendo a lógica do controle legislativo (Moe; Wilson, 1994, p. 10), que vai acabar atuando com caráter contramajoritário, em lugar de atender às maiorias. Isso porque a iniciativa dos mecanismos de controle parlamentar é individual e, ao mesmo tempo, tal controle é provocado não pelos vencedores, mas pelos perdedores, que reivindicam os vetos legislativos à atuação da agência no caso concreto. Ademais, a agência pode recorrer ao presidente da República como fonte de suporte para desafiar o Congresso, conforme explica Woll (1963, p. 165-166).

Para fazer um contraponto e testar a fiabilidade dessa hipótese, também será analisado o caso da Lei da Ozonioterapia (Lei n. 14.648/2023). Diferentemente do caso da bagagem, esse exemplo demonstra circunstâncias em que a agência não exerce dominância. Como será detalhado, essa abordagem permite ilustrar de forma concreta as relações entre o Congresso Nacional e as agências reguladoras, evidenciando o processo de aprendizado mútuo que ocorre nos casos indicados.

3. Estudos de caso: bagagem e ozonioterapia

Os casos explorados nesta seção correspondem a dois episódios que caracterizariam desajustes entre Congresso Nacional e agências reguladoras. No caso do despacho de bagagens, as preferências da Anac prevaleceram sobre as parlamentares. Após diversos embates sobre a escolha regulatória, o pagamento pelo serviço de despacho se impôs, apesar de não implicar redução do preço das passagens, o que foi apontado como justificativa pelos parlamentares para contestar essa política.

No caso da ozonioterapia, o Congresso antecipou-se à Anvisa, aprovando uma lei autorizativa para essa prática terapêutica integrativa e complementar, mas sem esvaziar a atuação da agência. Até o momento, a medida não foi judicializada, diferentemente de situações anteriores.

3.1. A disputa em torno da gratuidade da bagagem despachada em voos domésticos

A Anac foi criada pela Lei n. 11.182/2005 com o objetivo de regular e fiscalizar as atividades de aviação civil e de infraestrutura aeronáutica e aeroportuária (art. 2o). Autorizou-se à Anac (art. 47, inc. I) a edição de “regulamentação” voltada para substituir gradativamente os regulamentos, as normas e as demais regras em vigor sobre a prestação de serviços aéreos e outros assuntos nela especificados (Brasil, 2005). Baseada nessa competência, a Anac editou a Resolução n. 400/2016 (Brasil, 2016a), cujas origens e processo de elaboração são apresentados doravante.

A discussão teve início com a realização da Audiência Pública n. 3/2013, convocada pela Anac para debater uma minuta de resolução sobre procedimentos relativos ao transporte de bagagem. Na justificativa (Brasil, 2013a), consta que o “transporte de bagagem” era o segundo assunto com mais demandas na Anac nos três anos anteriores, com manifestações dos passageiros, do Ministério Público e de parlamentares, com sucessivas recomendações. Entre outras informações, o documento assinalava que o Brasil destoava dos demais países (a prática internacional seria não ter franquia). Entretanto, nessa primeira minuta ainda estava prevista a tradicional franquia mínima de bagagem despachada de 23 kg para voos domésticos (Brasil, 2013a).

Após a audiência, a discussão foi inserida na revisão das Condições Gerais de Transporte Aéreo (CGTA). Explicou-se que as contribuições apresentadas na Audiência Pública n. 3/2013 seriam respondidas posteriormente (Brasil, 2013b). O assunto figurou na Portaria n. 2.852/2013 da Anac, que instituiu a agenda regulatória para 2014. Esse documento registrava a intenção de revisar as regras que estabelecem as condições mínimas do contrato de transporte aéreo, com o objetivo de proteger os passageiros, padronizar práticas, assegurar direitos mínimos e garantir a correta compreensão dos usuários acerca dos serviços oferecidos pelas companhias aéreas. Até aquele momento, a matéria estava disciplinada nas Resoluções n. 138, 139, 141 e 218, sem a existência de uma resolução exclusivamente sobre o transporte de bagagem.

A providência seguinte da Anac foi a realização da Consulta Pública n. 4/2014. A partir do formulário de análise de impacto regulatório, depreende-se um “senso de oportunidade” quanto à edição da resolução, denotando uma clara preocupação da agência com uma possível atuação do Congresso na disciplina dos direitos dos passageiros do transporte aéreo, textualmente referida como “risco legislativo” (Brasil, 2014a).

As reuniões participativas ocorreram nos dias 19 e 21 de agosto de 2014; a consulta pública, em novembro e dezembro do mesmo ano. Entretanto, a Anac não disponibilizou uma minuta de resolução, sob a justificativa de que assim os interessados teriam ampla liberdade para fazer suas considerações (Brasil, 2014b). Como o tema da bagagem não foi incluído no anúncio dos pontos sobre as CGTA que seriam objeto de discussão, tampouco figurou entre as contribuições recebidas nas reuniões. A questão da cobrança ou gratuidade do serviço de despacho de bagagem também não foi abordada na Nota Técnica n. 19/2014/GNOP/SER, elaborada para avaliar as contribuições recebidas.

O assuntou voltou a constar na Portaria n. 2.975/2014 da Anac, que instituiu a agenda regulatória da Anac para o biênio 2015-2016, ainda no contexto da revisão das CGTA.

A proposta para eliminar a franquia mínima de bagagem despachada só foi formalmente apresentada na minuta (Brasil, 2016b) submetida à Audiência Pública n. 3/2016, cujo art. 60, incluído entre as disposições transitórias, propunha que as franquias passassem a ser livremente estabelecidas pelo contrato de transporte a partir de 1o de outubro de 2018. A justificativa dada para essa opção foi no sentido de “alinhar o Brasil às melhores práticas internacionais” e “deixar de incentivar a internalização de bens por descaminho” (Brasil, 2016c). Nota-se que a redução do preço das passagens aéreas não aparece entre as razões para eliminar a franquia anteriormente garantida.

Durante a Audiência Pública n. 3/2016, a Anac recebeu diversos comentários contrários à proposta (Brasil, 2016d). No Processo Administrativo n. 00058.054992/2014, também foram registradas objeções à medida. Entretanto, houve parecer da Procuradoria Federal especializada junto à Anac pela legalidade. No momento da deliberação da resolução, o relator registrou que, com a “desregulação” da franquia de bagagem, pretendia-se “criar um ambiente de negócio favorável à inovação, no qual as empresas aéreas poderão ofertar de forma livre a bagagem despachada” (Brasil, 2016e).

A análise dos documentos revela que a desvinculação entre a franquia de bagagem e a tarifa aérea jamais teve como propósito a “redução do preço” das passagens. Essa razão não consta nos documentos da Anac. Chama-se a atenção para esse assunto, porque na sequência ele surgirá como uma questão controvertida no debate parlamentar.

Paralelamente às discussões na Anac, a senadora Vanessa Grazziotin (Partido Comunista do Brasil - Amazonas - PCdoB/AM) apresentou o Projeto de Lei (PL) n. 132/2016, propondo a alteração da Lei n. 7.565/1986 (Código Brasileiro de Aeronáutica - CBA) para incluir nos contratos de transporte de passageiros o direito de despachar bagagens, sem ônus, dentro dos limites especificados. Na justificativa do PL (Brasil, 2016f), argumentou-se que a multiplicação de taxas adicionais contribuiria para aumentar a incerteza do consumidor quanto ao custo final da viagem e que a alteração legislativa proposta beneficiaria principalmente os trabalhadores e suas famílias, que costumam despachar malas, ao contrário do público executivo, que tende a viajar sem bagagens.

Na mesma época, a Comissão de Infraestrutura (CI) do Senado realizou uma audiência pública para discutir a cobrança pelo despacho de bagagens. Ainda nessa Casa, foram apresentados os Projetos de Decreto Legislativo (PDL) n. 89, 90 e 91/2016, respectivamente pelos senadores Humberto Costa (Partido dos Trabalhadores - Pernambuco - PT/PE), Vanessa Grazziotin (PCdoB/AM) e José Medeiros (Partido Social Democrático - Mato Grosso - PSD/MT) (Brasil, 2016g, 2016h, 2016i). Todos esses PDLs foram fundamentados no art. 49, inc. V, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), e tinham o objetivo de sustar, em parte, a Resolução n. 400/2016 da Anac, que já havia sido editada em 13 de dezembro daquele ano.

Entre essas iniciativas, somente o PDL n. 89/2016 foi aprovado na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ),³ enquanto os demais ficaram prejudicados. Seguindo para a Câmara dos Deputados (registrado como PDL n. 578/2016), entretanto, a referida proposição não avançou. Na justificativa apresentada para esse PDL aprovado no Senado, lê-se:

Em nenhum momento a ANAC garantira ao passageiro que as empresas de transporte aéreo assumiriam o compromisso público de efetiva redução de tarifas ou de outras medidas compensatórias. Isto posto, a Resolução da ANAC, no dispositivo atacado, representa um recuo grave para o direito do consumidor, no que tange a “bagagem despachada”, evidenciando restrição a direitos já estabelecidos, o que foge ao talante regulamentador da Agência (Brasil, 2016g).

Cabe abrir um parêntese para comentar essa justificação legislativa. O trecho parece partir da premissa de que haveria uma obrigação para a Anac adotar regulamentações necessariamente “favoráveis” aos consumidores. No caso da bagagem, isso significaria reduzir o preço das passagens. No entanto, como se demonstrou, o “preço global” da passagem jamais fez parte das preocupações regulatórias. O principal propósito da agência foi o de “criar um ambiente de negócio favorável à inovação” (Brasil, 2016e, p. 5).

A razão legislativa citada, por sua vez, denota uma discordância parlamentar quanto ao mérito da escolha regulatória, servindo de fundamento para a sustação da resolução. Trata-se de um juízo de conveniência que, a rigor, extrapola os limites do instrumento previsto no art. 49, inc. V, da CF/88, que se destina a sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa.

Ainda assim, tal atuação legislativa demonstra que os parlamentares entendem que eles têm competência para exercer esse tipo de controle sobre as agências reguladoras, utilizando, inclusive, outros instrumentos com esse propósito, como o art. 49, inc. X, da CF/88, que subsidia as propostas de fiscalização e controle da Administração Pública. Foi exatamente o que aconteceu no caso em questão.

Tão logo a resolução foi publicada, além da intensa judicialização do tema, com diversas ações civis públicas ajuizadas pelo país, a Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara aprovou a Proposta de Fiscalização e Controle (PFC) n. 150/2017, de autoria do deputado Celso Russomano (Republicanos/SP), em reunião ordinária deliberativa realizada em 25 de abril de 2018. A solicitação dirigida ao TCU visava verificar se, após a edição da Resolução n. 400/2016 da Anac, a evolução dos preços das passagens aéreas ocorreu em benefício do consumidor ou, ao contrário, resultou em aumento de gastos, em prejuízo dos passageiros. Na justificação da solicitação, registrou-se que, até então, não havia sido observada qualquer queda no preço das passagens. Foram formuladas diversas perguntas ao TCU quanto à regularidade dos atos da Anac e às demais determinações contidas na Resolução n. 400/2016.

A análise do TCU foi realizada no Acórdão n. 2.955/2018 - Plenário. Relatado pelo ministro Bruno Dantas, o acórdão validou a Resolução n. 400/2016, entendendo que a referida norma faz parte de um “processo amplo e contínuo de flexibilização regulatória do setor aéreo” (Brasil, 2018a), que vinha trazendo benefícios aos consumidores. Respondendo especificamente aos questionamentos, foram elencadas “externalidades positivas” decorrentes da normativa: a) ingresso das empresas low cost no mercado brasileiro, tornando-o mais competitivo; e b) melhoria da qualidade dos serviços prestados pelas concessionárias de transporte aéreo (Brasil, 2018a).

No que se refere ao preço, o acórdão registrou que, mesmo antes da Resolução n. 400/2016, a bagagem despachada nunca foi “gratuita”, pois seu custo estava embutido no preço das passagens, independentemente da utilização do serviço. Dessa forma, segundo o TCU, a resolução equalizaria a situação para os diferentes perfis de passageiros, reduzindo a assimetria de informações entre companhias aéreas e consumidores quanto ao preço. Novamente, desmistificou-se que o objetivo da regulação seria “reduzir preço” para o consumidor, mas sim conferir maior transparência ao mercado.

Entretanto, a discussão não se encerrou com o posicionamento do TCU. Por um lado, atores como o Ministério da Fazenda e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) endossaram esse entendimento. Por outro lado, a classe parlamentar continuou insatisfeita e aproveitou a edição da Medida Provisória (MPV) n. 863/2018, que dispunha sobre o CBA, para apresentar uma emenda visando à reinstituição da gratuidade. A emenda na Comissão n. 14, de autoria do deputado Chico Lopes (Partido Comunista do Brasil - Ceará - PCdoB/CE), trouxe a seguinte justificativa:

A recente decisão da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) que concedeu às companhias aéreas a liberdade de extinguir as tradicionais franquias de bagagem foi justificada como uma medida que tornaria as passagens aéreas mais módicas.

No entanto, nada disso aconteceu. [...]

Se a ANAC deixa de lado seu dever de proteger o usuário dos transportes aéreos, o legislador tem o dever de suprir com a Lei a inércia viciada da Agência Reguladora.

Essas são as razões pelas quais ofereço a presente emenda (Brasil, 2018b).

A emenda parlamentar foi aprovada pelo plenário das Casas Legislativas, mas acabou sendo vetada pelo presidente da República (Mensagem n. 250/2019), por inconstitucionalidade e contrariedade ao interesse público, com base nos seguintes pontos: 1) o dispositivo seria fruto de emenda parlamentar sem pertinência temática, violando a decisão do STF na ADI n. 5.127; 2) a obrigatoriedade da franquia de bagagem limitaria a livre concorrência entre as empresas, com impacto negativo sobre “o modelo de negócios das empresas aéreas de baixo custo, cuja principal característica é a venda em separado de diversos itens que compõem o serviço de transporte aéreo” (Brasil, 2019a); e 3) a proposta retiraria do consumidor que não necessitasse despachar bagagens a possibilidade de pagar menos (Brasil, 2019a).

Essas razões foram acolhidas pelo Congresso na sessão de 25 de setembro de 2019, que manteve o veto, com uma votação de 187 votos favoráveis e 247 contrários ao veto presidencial (apenas 10 votos a menos que o mínimo necessário, pois o art. 66, § 4o, da CF/88 exige maioria absoluta, ou seja, 257 deputados contrários ao veto). Consta das reportagens publicadas à época que houve um intenso trabalho de articulação por parte da Anac para garantir a manutenção do veto (Brandão, 2019).

Ainda assim, a Câmara encaminhou o Requerimento de Informação (RIC) n. 724/2019, de autoria da deputada Rejane Dias (Partido dos Trabalhadores - Piauí - PT/PI) (Brasil, 2019b), destinado ao ministro de Estado da Infraestrutura, com fundamento no art. 50, § 2o, da CF/88, solicitando informações acerca do impacto, nas tarifas aéreas, da adoção da regra de cobrança pela bagagem despachada. Em resposta (Brasil, 2019b), o ministro afirmou que o processo de desregulamentação do setor aéreo vinha se mostrando uma política pública “bastante exitosa tendo resultado na inclusão de milhões de consumidores no mercado de aviação civil” e que essa regulamentação fortaleceria as empresas já estabelecidas, além de simplificar a entrada de novas.

O documento ainda encaminhou informações elaboradas pela própria Anac (Ofício n. 127/2019/ASPAR/Anac), com destaque para o seguinte:

Questionamento 6

27. Qual a metodologia adotada pela ANAC para avaliar a influência da adoção da regra de cobrança por passagem no comportamento das tarifas? Os resultados estão disponíveis?

28. A ANAC vem estudando os dados do setor e construindo a metodologia para aferir os impactos decorrentes da implementação da Resolução no 400/2016. Entretanto, uma avaliação precisa desses efeitos não é trivial e requer tempo, tendo em vista que inúmeros fatores influenciam o setor, como mencionado anteriormente.

29. Por isso, o art. 42 da Resolução no 400/2016, foi elaborado na forma de uma review clause, firmando o compromisso de avaliar os resultados alcançados e indicar os possíveis pontos de revisão desse regulamento após 5 anos de sua vigência, observando-se que essa norma entrou em vigor em 14/3/2017 (Brasil, 2019b).

O trecho indica que não houve propriamente uma avaliação de impacto anterior à aprovação da resolução que eliminou a franquia mínima, nem depois, tanto a respeito dos efeitos nos preços das passagens quanto aos objetivos indicados na elaboração da norma, notadamente a inclusão de mais consumidores e companhias aéreas no mercado brasileiro de aviação.

Após um período de calmaria depois dessas idas e vindas, o assunto voltou ao centro das atenções quando os parlamentares aproveitaram a edição da MPV n. 1.089/2021, apelidada de “MP do Voo Simples”, para novamente inserir uma emenda parlamentar durante a tramitação do Projeto de Lei de Conversão (PLV), com o propósito de garantir a gratuidade do despacho das bagagens aéreas. A proposta visava incluir um inciso no art. 39 da Lei n. 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor - CDC), proibindo, entre as demais práticas abusivas, a cobrança de qualquer tipo de taxa para até um volume de bagagem com peso não superior a 23 kg em voos nacionais e não superior a 30 kg em voos internacionais.

Dessa vez, a Emenda de Plenário n. 4 foi apresentada pelos deputados Perpétua Almeida (Partido Comunista do Brasil - Acre - PCdoB/AC), Bira do Pindaré (Partido Socialista Brasileiro - Maranhão - PSB/MA), André Figueiredo (Partido Democrático Trabalhista - Ceará - PDT/CE), Reginaldo Lopes (Partido dos Trabalhadores - Minas Gerais - PT/MG) e Renildo Calheiros (Partido Comunista do Brasil - Pernambuco - PCdoB/PE). A emenda trouxe a seguinte justificação:

A cobrança do preço das bagagens aéreas autorizado pela Agência Nacional de Aviação Civil - ANAC, em 2017, surgia com a promessa de redução dos preços das passagens aéreas. Adotada a medida e passados mais de dois anos, não houve redução dos preços das passagens aéreas, e sim aumentos exorbitantes e queda na qualidade dos serviços prestados (Brasil, 2021b).

Observa-se mais uma vez a menção dos parlamentares a um suposto objetivo de reduzir preços que jamais existiu. Esse tipo de justificação legislativa falaciosa é bastante característico nos parlamentos. No caso, apelou-se a um sentimento (compartilhado pela sociedade) de que seria desejável a redução dos preços das passagens aéreas, embora a desregulamentação da bagagem não seja o único componente das tarifas.

Vale registrar que, novamente, foi realizada audiência no Senado para debater a gratuidade da bagagem, também com representantes da Anac. Essas audiências públicas funcionam como controle parlamentar, nos moldes do art. 50, caput e § 1o, da CF/88, para que as autoridades prestem informações pessoalmente. Nos debates, reforçou-se que o preço das passagens não é resultado da cobrança pelo despacho da bagagem, mas sim de questões estruturais, especialmente o custo do combustível (Brasil, 2022a).

Mais uma vez, a emenda parlamentar foi aprovada pelas duas Casas Legislativas, mas, novamente, a proposição foi objeto de veto presidencial (Mensagem n. 299/2022). Em resumo, entendeu-se que a proposição contrariaria o interesse público, pois: 1) aumentaria os custos dos serviços aéreos e o risco regulatório; 2) reduziria a atratividade do mercado brasileiro para potenciais novos competidores; 3) contribuiria para a elevação dos preços das passagens aéreas; 4) obrigaria o passageiro que não despacha bagagem a arcar com o custo do transporte das bagagens de outros; 5) geraria ineficiência no setor, encarecendo as passagens; 6) incentivaria os passageiros a levar mais bagagens, uma vez que o custo já estaria embutido no valor da passagem; 7) penalizaria a aviação regional, que opera com aeronaves de pequeno porte; e 8)

poderia impactar a acessão do Brasil à OCDE, tendo em vista que a exigência de franquia de bagagem poderia representar uma ação de não conformidade aos valores e aos padrões da Organização, pelo fato de nenhum dos países membros adotarem exigência similar, o que configuraria maior intervenção estatal no mercado da aviação e em total desacordo com as práticas internacionais (Brasil, 2022b).

No momento em que este texto está sendo escrito, esse último veto presidencial ainda não foi apreciado pelo Congresso (Brasil, 2022c).

Após essa reconstrução, é possível reforçar que o caso da gratuidade da bagagem é bastante ilustrativo da dinâmica real da regulação, pois revela que: 1) as agências reguladoras não detêm um “monopólio” sobre a regulação na prática; 2) existem disputas regulatórias entre diversos atores - além das agências, há o Congresso, o presidente da República, o TCU, o Judiciário, etc. -, de forma simultânea ou sucessiva; e 3) tende a não haver uma “última palavra” quanto às escolhas regulatórias.

3.2. A Lei da Ozonioterapia e a antecipação parlamentar à escolha regulatória

A Lei n. 14.648/2023 (Brasil, 2023a), que autorizou a ozonioterapia no território nacional, é fruto do PL n. 227/2017, de autoria do senador Valdir Raupp (Movimento Democrático Brasileiro - Rondônia - MDB/RO). A justificativa da proposição apresenta o “ozônio medicinal” como um tratamento complementar já adotado internacionalmente há várias décadas e cuja introdução no Brasil seria uma alternativa “para incrementar o rol de procedimentos de saúde disponíveis no país, buscando eficiência administrativa e controle do déficit público, no caso do SUS, e universalização do direito à saúde em todos os âmbitos” (Brasil, 2017b). São listadas diversas doenças que podem ser tratadas por ozônio, registradas as vantagens da ozonioterapia e enfatizado que sua incorporação “representa um passo decisivo na democratização ao direito à saúde e equilíbrio das contas públicas” (Brasil, 2017b).

O PL foi aprovado em caráter terminativo na Comissão de Assuntos Sociais do Senado, sob a relatoria do senador Edison Lobão (Movimento Democrático Brasileiro - Maranhão - MDB/MA), em 18 de outubro de 2017, tendo seguido para a Câmara, onde tramitou sob o n. 9.001/2017 (Brasil, 2017c). Nessa Casa, ainda no mesmo ano, no âmbito da Comissão de Seguridade Social e Família (CSSF), foi realizada audiência pública para discutir o assunto. Em 2018, a relatora, deputada Carmen Zanotto (Cidadania/SC), promoveu um seminário para continuar a discussão do tema. Em seu parecer (Brasil, 2017d), foram relatadas a missão especial a convite da Sociedade Portuguesa de Ozonoterapia (SPOZ) para visitar os serviços públicos naquele país em 2019 e diversas reuniões com os atores interessados, incluindo representantes da Anvisa, para o debate de todos os aspectos envolvidos, como indicações, potenciais riscos e efetividade da técnica.

Na Câmara, foi aprovado um substitutivo para permitir que o procedimento fosse efetuado não apenas por médicos, mas também por profissionais de saúde de nível superior inscritos em seus respectivos conselhos de classe. O substitutivo foi aprovado na CSSF em 24 de março de 2021 e seguiu para a Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC), onde também foi aprovado em 8 de dezembro de 2021. Como foi emendado, retornou ao Senado, tendo recebido novo número: PL n. 1.438/2022.

De volta ao Senado, o PL foi aprovado pela Comissão de Assuntos Sociais (CAS) em 5 de julho de 2023, sob a relatoria do senador Otto Alencar (Partido Social Democrático - Bahia - PSD/BA), e depois pelo plenário, no dia 12 de julho de 2023. Encaminhado à sanção, o PL foi sancionado sem vetos, tornando-se a Lei n. 14.648/2023. A discussão transcorreu sem percalços, obstruções ou oposição. Além disso, a sanção presidencial indica que as preferências do Congresso coincidiram com as do presidente da República (Tsebelis, 2006).

Evitando um embate direto após a promulgação da lei, em comunicado à imprensa (Brasil, 2023b), a Anvisa limitou-se a registrar que, até o momento, os únicos equipamentos cujo uso foi aprovado no Brasil estão relacionados a procedimentos odontológicos e de limpeza de pele, conforme a Nota Técnica n. 43/2022/SEI/GQUIP/GGTPS/DIRE3/Anvisa. O texto alerta que atualmente inexiste “evidência científica significativa de que haja outras aplicações médicas” para o ozônio com segurança e eficácia aprovadas pela Anvisa (Brasil, 2023b).

Ainda conforme o comunicado, novas indicações de uso da ozonioterapia poderão ser aprovadas pela Anvisa, ante novas submissões de pedidos de regularização de equipamentos emissores de ozônio, desde que as empresas responsáveis apresentem os estudos necessários à comprovação de sua eficácia e segurança, segundo as Resoluções da Diretoria Colegiada (RDCs) n. 546/2021 e 548/2021. Com isso, a agência reguladora preferiu adotar uma linha “política” mais “técnica”, sem confrontar ou menosprezar a decisão legislativa que autorizou a prática. De ambos os lados, trata-se de um processo descrito como “burocratização da política” (quando parlamentares se envolvem cada vez mais em assuntos técnicos) e “politização da burocracia” (quando os funcionários desenvolvem capacidades para articular demandas), de acordo com Aberbach, Putnam e Rockman (1981).

O episódio da ozonioterapia remete diretamente a dois outros casos que envolvem divergências entre o Congresso e a Anvisa: 1) a Lei n. 13.269/2016 (Brasil, 2016j), que autorizou o uso da fosfoetanolamina sintética (apelidada de “pílula do câncer”) por pacientes diagnosticados com neoplasia maligna; e 2) a Lei n. 13.454/2017 (Brasil, 2017a), que autorizou a produção, a comercialização e o consumo, sob prescrição médica, dos anorexígenos nela indicados. Nessas situações, o Congresso editou as leis para permitir o uso dessas substâncias, mas, em ambos os casos, as leis foram declaradas inconstitucionais pelo STF, no âmbito das ADIs n. 5.501 e n. 5.779, respectivamente (Brasil, 2020; 2021a).

No caso da pílula do câncer, a substância não havia sido submetida à Anvisa, que jamais recebera qualquer pedido de registro da fosfoetanolamina sintética. Esse foi o principal problema, pois, sem passar pelos testes clínicos necessários, o STF suspendeu a eficácia da lei que liberava a substância, em razão dos riscos e da ausência de elementos técnicos que comprovassem a viabilidade da substância para o bem-estar do organismo humano (Brasil, 2020, p. 11).

Já no caso dos anorexígenos, a redação da lei (art. 4o) teve o cuidado de permitir as substâncias em caráter excepcional, somente “enquanto estiverem em curso estudos clínicos acerca dessa substância” (Brasil, 2016h), o que daria a palavra final à Anvisa. Uma vez prolatada a decisão administrativa definitiva, esta prevaleceria. Entretanto, o problema desse segundo caso é que já havia uma decisão prévia da Anvisa contrária às substâncias em questão, de modo que a mera aprovação da Lei n. 13.454/2017 não foi considerada suficiente para elidir a presunção de que a decisão anterior estava correta. Por isso, a declaração de inconstitucionalidade pelo STF.

A decisão da ADI n. 5.779 inovou em relação à ADI n. 5.501, porque o relator, o ministro Edson Fachin, registrou textualmente que a competência da Anvisa para autorizar a comercialização de substâncias não é privativa e que não se exclui, de forma abstrata, categórica ou absoluta, a possibilidade de o Congresso regulamentar a comercialização dessas substâncias. Assim, esse julgamento sinalizou uma possível mudança de cenário quanto a decisões futuras do Judiciário. A deferência ou prioridade à decisão da agência reguladora não seria automática, mas dependeria dos detalhes do caso concreto. Não há garantia de que, havendo novas judicializações, as leis serão declaradas inconstitucionais.

Portanto, o caso da ozonioterapia é menos intricado que os dois anteriores. A decisão legislativa foi bem documentada, com debates e inclusão dos pontos de vista, inclusive da Anvisa. A redação assegura a atuação da agência. Aparentemente, houve um aprendizado recíproco que possibilitou um consenso entre os diferentes interesses em conflito. Consequentemente, a atuação parlamentar não sofreu questionamentos judiciais. Nessa situação, fica evidente que o Congresso não está impedido de legislar em matérias de competência técnica da agência reguladora, e que esta tenderá a adotar, como indica McCubbins (1999, p. 33), uma “reação antecipada” para evitar um cenário mais adverso.

A inconstitucionalidade que permeou os casos da pílula do câncer e dos anorexígenos não está presente na Lei da Ozonioterapia. Como evidenciado, a lei não “invadiu” um espaço proibido nem implicou “interferência” ou “sobreposição” do Congresso à Anvisa. Ao contrário, como explicado, o campo de atuação da agência foi preservado de forma expressa, e o ente regulador continuará responsável pela autorização dos equipamentos para a aplicação da terapia. Dito de outro modo, esse parece ser o caminho menos tortuoso, fruto de um processo de aprendizagem descrito por Lupia e McCubbins (1994).

Conclusão

Partindo da premissa de que não existe uma “reserva de regulação” que impeça o Congresso Nacional de legislar sobre assuntos que supostamente estariam a cargo das agências reguladoras, este artigo analisou casos concretos em que isso efetivamente ocorreu, apresentando os determinantes para a definição da escolha regulatória, com ênfase na predominância parlamentar ou das agências reguladoras. A partir de uma revisão da literatura, o artigo explicou que, embora o Congresso possa legislar, nem sempre será capaz de fazer prevalecer suas preferências.

Com base nesse marco analítico, foram abordados dois casos paradigmáticos, com desenvolvimentos diversos: a disputa em torno da gratuidade da bagagem despachada em voos domésticos, ocorrida em vários rounds de idas e vindas, e a Lei da Ozonioterapia. Os casos ilustram duas situações de disputas regulatórias entre o Congresso e as agências reguladoras. No caso da bagagem, a conclusão é de que basta que as preferências das agências estejam alinhadas às de uma das Casas Legislativas, por exemplo, e - mesmo que não estejam alinhadas às da outra - a regulação aprovada no âmbito da agência não será derrubada nem superada por lei. Da mesma forma, o Legislativo não será capaz de exercer dominância sobre as agências se o Executivo for contrário, caso em que o presidente da República tenderá a vetar um projeto de lei com o propósito de superar a regulação da agência. Foi o que aconteceu no caso concreto da bagagem, e só pela maioria absoluta em ambas as Casas seria possível derrubar o veto e promulgar a lei (art. 66, § 4o, da CF/88).

No caso da ozonioterapia, por sua vez, prevaleceu a preferência do Congresso, em detrimento da preferência da agência reguladora. Nesse caso, os elementos sugerem que pode ter havido uma inversão de fatores: o Congresso antecipou-se legislando logo e alterando o status quo normativo (a autorização da ozonioterapia tornou-se um fato consumado), e, ao mesmo tempo, incorporou representantes da agência reguladora durante os debates legislativos. Na prática, isso tornou a atuação da Anvisa mais difícil. Paralelamente, a literatura sugere um processo de aprendizagem por parte do agente controlado, resultando em uma mudança de postura da própria burocracia ao lidar com os interesses parlamentares conflitantes. Outra leitura possível é a de que houve uma acomodação resultante do jogo democrático normal, e com a atuação estratégica das agências se dando pelo silêncio, acatando, ainda que momentaneamente, as preferências parlamentares. Seja como for, os dois exemplos sintetizam a dinâmica regulatória característica do sistema brasileiro, ao ilustrar de forma concreta as configurações que as disputas regulatórias entre Congresso e agências podem assumir.

Foi possível observar que o presidente da República, o Congresso - e, potencialmente, outros atores, como o Judiciário e o TCU - têm poderes para influenciar de forma significativa a construção da regulação. Embora isso não aconteça de forma regular, formal ou sistemática, trata-se de uma importante constatação sobre a construção da política regulatória e o comportamento das agências reguladoras. Escapa aos propósitos deste artigo, voltado para mapear as disputas regulatórias na prática, avaliar qual instituição tem melhores capacidades institucionais para regular os diversos assuntos, sobretudo os técnicos. A principal constatação parece ser no sentido de descartar divisões de competências normativas de forma estanque (questões “políticas” com o Congresso, e “técnicas” com as agências), com cada instituição responsável por apenas um tipo de questão.

Os casos analisados revelam que tanto o Poder Legislativo quanto as agências reguladoras podem, igualmente, tomar decisões “técnicas” e “políticas”. Ao menos, é assim na prática. Constatada a inevitabilidade da atuação concorrente entre Congresso e agências, o desafio teórico consiste em traçar parâmetros normativos para uma convivência harmônica entre tais entes, ou, ao menos, que permitam aferir a legitimidade da intervenção legislativo-regulatória em cada situação. Dos casos analisados, extraem-se insumos para reflexões futuras voltadas para a elaboração de padrões de deferência epistêmica que possam esclarecer as dúvidas quanto à correção material das decisões do Congresso Nacional ou das agências reguladoras, conforme o caso.

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• 1
  A autora agradece aos professores Natasha Salinas e Leandro Ribeiro pelos comentários e sugestões à versão anterior deste texto.
• 2
  Não se ignora a eventual existência de “razões de bastidores”, não explicitadas nos materiais consultados. No entanto, na ausência de corroboração mais robusta - como reportagens da imprensa -, não há arcabouço metodológico para tratar de possíveis “razões ocultas”.
• 3
  Deve-se registrar que, no Senado Federal, os PDLs são suscetíveis de aprovação terminativa nas comissões, ao passo que, na Câmara dos Deputados, a proposição é sujeita necessariamente à apreciação em plenário. Essa diferença pode explicar por que esses instrumentos, embora apresentados com crescente frequência, são pouco aprovados, sobretudo na Câmara dos Deputados.

• Como citar este artigo
  NASCIMENTO, Roberta Simões. Disputas regulatórias entre o Congresso Nacional e as agências reguladoras: uma análise dos casos da bagagem gratuita e da ozonioterapia. Revista Direito GV, São Paulo, v. 21, e2510, 2025. https://doi.org/10.1590/2317-6172202510

• Editor responsável
  Pedro Salomon Bezerra Mouallem (Editor-chefe). Três decisões editoriais, incluindo desk review e decisão final.

Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  31 Mar 2025
• Data do Fascículo
  2025

Histórico

• Recebido
  29 Jan 2024
• Aceito
  06 Nov 2024