Open-access O controle abstrato como instrumento de gestão do Estado: uma releitura da história das ações abstratas a partir da representação interventiva

ABSTRACT CONSTITUTIONAL CONTROL AS AN INSTRUMENT OF STATE GOVERNANCE: REVIEWING THE HISTORY OF ABSTRACT ACTIONS THROUGH “REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA” (INTERVENTIVE REPRESENTATION)

EL CONTROL ABSTRACTO COMO INSTRUMENTO DE GESTIÓN DEL ESTADO: UNA NUEVA INTERPRETACIÓN DE LA HISTORIA DE LAS ACCIONES ABSTRACTAS A PARTIR DE LA “REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA” (REPRESENTACIÓN PARA INTERVENCIÓN)

Resumo

A doutrina majoritária não trata a representação interventiva, prevista na Constituição de 1946, como instituidora do controle abstrato no Brasil, pois ela não disporia de efeito erga omnes e seu escopo estaria limitado à judicialização de conflitos federativos. Em sentido contrário, ao defender que foi a RP, não a Representação de Inconstitucionalidade, que inaugurou o controle abstrato, o presente artigo busca demonstrar que a leitura majoritária padece de anacronismo e, por isso, apaga a principal característica dessa modalidade de controle: o deslocamento do Judiciário da proteção de direitos individuais perante o caso concreto para habilitá-lo a participar da gestão do Estado, ou seja, da organização dos Poderes, da Federação e da Administração. As conclusões baseiam-se na análise empírica de decisões publicadas pelo Supremo Tribunal Federal em suas revistas oficiais, em quatro diferentes períodos (1957-1964; 1985-1989; 1995-2004; 2012-2016), classificadas de acordo com o tipo de ação, o seu objeto, a origem da norma e o resultado do julgamento.

Palavras-chave
Representação interventiva; controle de constitucionalidade; controle abstrato; História e memória; jurisdição constitucional

Abstract

Prevailing doctrine does not deem the interventive representation, included in the 1946 Federal Constitution, capable of instituting abstract control in Brazil, for it supposedly does not have an erga omnes effect and its scope is limited to the judicialization of federative conflicts. Arguing in the opposite direction, by defending that it was the RP, and not the Representation of Unconstitutionality, that has inaugurated abstract control, this article attempts to demonstrate that the prevailing reading is anachronistic and, thus, erases the main feature of this manner of control: the shift, by the Judiciary, away from the protection of individual rights in face of the concrete case towards its participation in the governing of the State, i.e., the organization of Powers, the Federation and the Administration. The conclusions are based on the empirical analysis of decisions published by the Federal Supreme Court in its official journals, through four different time periods (1957-1964; 1985-1989; 1995-2004; 2012-2016), arranged according to the type of action, its object, the origin of the norm and the result of the trial.

Keywords
Interventive representation; constitutional review; abstract review; History and memory; constitutional jurisdiction

Resumen

La doctrina mayoritaria no considera la representação inverventiva, prevista en la Constitución de 1946, como la que instituyó el control abstracto en Brasil, ya que no tendría efecto erga omnes y su alcance estaría limitado a la judicialización de conflictos federativos. En sentido contrario, al defender que fue la RP, no la Representación de Inconstitucionalidad, la que inauguró el control abstracto, el presente artículo busca demostrar que la lectura mayoritaria padece de anacronismo y, por lo tanto, borra la principal característica de esta modalidad de control: el desplazamiento del Poder Judicial de la protección de derechos individuales ante el caso concreto, habilitándolo para participar en la Gestión del Estado, es decir, en la organización de los Poderes, la Federación y la Administración. Las conclusiones se basan en el análisis empírico de decisiones publicadas por la Suprema Corte de Brasil en sus revistas oficiales, en cuatro períodos diferentes (1957-1964; 1985-1989; 1995-2004; 2012-2016), clasificadas según el tipo de expediente, su objeto, el origen de la norma y el resultado del fallo.

Palabras clave
Representación para intervención; control de constitucionalidad; control abstracto de normas; historia y memoria; jurisdicción constitucional

Introdução1

Sendo a intervenção medida de natureza eminentemente política, por dizer de perto com a vida mesma da Federação, no exercício dessa atribuição constitucional transcende o Tribunal do plano judiciário das atribuições comuns para o plano da política [...]. Trata-se de declaração de uma inconstitucionalidade em tese; e essa, é a única que ao Tribunal cabe privativamente (Brasil, 1948, p. 64-65, grifo nosso).

O ministro Edgar Costa transmite, nessas breves passagens, a sensação de estranhamento que marcou os primeiros julgamentos das representações interventivas pelo Supremo Tribunal Federal (STF), sob a égide da Constituição de 1946 (Brasil, 1946).2 A ação, ajuizada privativamente pelo Procurador-Geral da República, tinha como objetivo submeter ao STF o controle de atos normativos estaduais que colocassem em risco princípios tidos pela Constituição como sensíveis à federação, previstos em seu art. 7o, VII. Assim, reconhecida a afronta a qualquer um desses dispositivos, a Corte poderia determinar a intervenção federal. Veja-se:

  • Art. 7o - O Governo federal não intervirá nos Estados salvo para:

  • [...]

  • VII - assegurar a observância dos seguintes princípios:

  • a) forma republicana representativa;

  • b) independência e harmonia dos Poderes;

  • c) temporariedade das funções eletivas, limitada a duração destas à das funções federais correspondentes;

  • d) proibição da reeleição de Governadores e Prefeitos, para o período imediato;

  • e) autonomia municipal;

  • f) prestação de contas da Administração;

  • g) garantias do Poder Judiciário.

  • Art. 8o - A intervenção será decretada por lei federal nos casos dos n.s VI e VII do artigo anterior.

  • Parágrafo único - No caso do n. VII, o ato argüido de inconstitucionalidade será submetido pelo Procurador-Geral da República ao exame do Supremo Tribunal Federal, e, se este a declarar, será decretada a intervenção (Brasil, 1946).

Como explica Edgar Costa, o que configuraria a “atribuição comum” do Judiciário seria o pronunciamento sobre casos concretos, restritos à apreciação de eventual lesão a direito. O julgamento de lei estadual em tese pela via da representação, em que a jurisdição teria como escopo cotejar a validade do ato com a Constituição, independentemente de um caso concreto, instituiria um novo capítulo na história do STF, cuja natureza seria evidentemente política.

Rui Barbosa (1893) denominava “função negativa” o que Edgar Costa chamou de atribuição comum do Judiciário. Ambos os conceitos buscam exprimir que a jurisdição se caracterizaria pelo controle dos excessos praticados pelos Poderes políticos que implicassem lesão a direitos individuais, perante o caso concreto. Segundo Barbosa,

[…] O método peculiar de sua missão é, deixem-me dizer, negativo: manifesta-se pela recusa de seu concurso aos atos desorganizadores da administração, ou da legislatura. E, como esse concurso é a sanção prática das relações jurídicas na vida social, a retração dessa força basta, para desarmar os abusos, para anular os excessos, para corrigir, por pressão indireta, os desvios constitucionais dos poderes ativos (Barbosa, 1893, p. 126, grifo nosso).

O ministro Guimarães Natal, embora sem nomear de forma específica o que seria a função do Poder Judiciário, também não deixa dúvidas quanto às suas características: a imposição de limites ao Executivo e ao Legislativo, quando eles venham a lesar direitos individuais. In verbis:

Os poderes são limitados, e as limitações excluem a discrição e o arbítrio. Se, no exercício de suas funções, qualquer dos podêres políticos exorbita, lesando um direito, o lesado pela exorbitância poderia reclamar a sua reintegração ao Judiciário (Costa, 1964, p. 288, grifo nosso).

O julgamento da representação interventiva, por sua vez, além de enfrentar a constitucionalidade de lei em tese, extrapolando o caso concreto, não tinha a proteção a direitos como critério de admissibilidade. Exigia-se, de outro modo, que a causa de pedir da demanda ajuizada pelo Procurador-Geral da República estivesse fundada nos princípios insculpidos no já mencionado inciso VII do art. 7o da Constituição de 1946 (Brasil, 1946). Essa alteração da função jurisdicional, contudo, em que o STF deixa de proteger direitos individuais de abusos dos poderes políticos e torna-se agente do controle de temas importantes à gestão do Estado, não é objeto de análise da doutrina constitucionalista quando aborda as inovações trazidas pela representação interventiva. De outro modo, o exame centra-se na natureza jurídica da ação, ou seja, se considerados seus efeitos e seu objeto, ela poderia ou não ser considerada o marco inicial do controle abstrato.

Nesse sentido, Gilmar Mendes (2005) e Moreira Alves (Brasil, 1988a) entendem que a representação interventiva não instituiu o controle abstrato no Brasil, uma vez que seu objeto não seria a análise da compatibilidade vertical de uma norma. Para os ministros, o instituto, que não dispunha de efeito erga omnes, promoveria a judicialização de um conflito federativo fundado na lesão a princípios sensíveis. O que o caracterizaria, portanto, seria a disputa de interesses da União, guardiã da federação, com os estados. Citando Mendes (2005, p. 10, grifo nosso):

A representação interventiva não se confundia com um processo de controle abstrato de normas. Ao contrário, cuidava-se propriamente da judicialização de um conflito entre União e Estado no tocante à observância dos princípios sensíveis. O Procurador-Geral da República, nesse processo, não era o substituto processual da sociedade, como pretendeu BUZAID, nem atuava nesse processo como custos legis, mas sim como representante judicial de União. A atuação do Procurador-Geral da República não dependia de provocação de terceiros, como imaginado inicialmente, porquanto a matéria relativa à observância dos princípios sensíveis dizia respeito exclusivamente ao interesse da União na observância destes.

A posição dos ministros, amplamente majoritária, repercute em toda a doutrina constitucional,3 como se observa do entendimento dos autores Ingo Sarlet, Guilherme Marinoni e André Mitidiero (2012). Observe como eles enfatizam a ausência do efeito erga omnes - argumento também central para Moreira Alves (Brasil, 1988a) e Mendes (2005) - como critério decisivo para descaracterizar a natureza da representação interventiva como controle abstrato:

Revela notar, porém, que esta via não surgiu para permitir o controle abstrato das normas, com eficácia erga omnes, mas para dar à União, representada pelo Procurador-Geral da República, o poder de ver resolvido conflito em face de ente federado, acusado de violação de dever imposto pela Constituição (Sarlet; Marinoni; Mitidiero, 2012, p. 749, grifo nosso).

O presente artigo tem como objetivo recontar a história da representação interventiva a partir da análise empírica. Foram analisadas e classificadas todas as decisões proferidas em sede de controle de constitucionalidade publicadas na RTJ (Revista Trimestral de Jurisprudência)4 entre os anos de 1957 e 1964,5 de acordo com os seguintes critérios: (a) natureza do julgamento (difuso/abstrato); (b) tipo de ação/recurso (RP, RE, MS, etc.); (c) conteúdo/matéria da decisão; (d) origem da norma impugnada; (e) quórum (unanimidade/maioria); (f) resultado (procedente/improcedente). Em seguida, os dados colhidos foram sistematizados com o auxílio do programa Tableau, que permite o exame de todas essas informações pelo cruzamento de diferentes variáveis. Buscou-se, dessa forma, observar as decisões em sede de representação interventiva no momento em que foram proferidas, em uma tentativa de se escapar de eventual anacronismo.

Mais do que discutir o regime jurídico das representações, este texto busca disputar o sentido que sua memória assume no atual paradigma constitucional. A memória, como explica Bourdieu (2020), organiza nosso olhar sobre o passado e, portanto, estrutura a forma como enxergamos o presente e projetamos o futuro. Ao recortar o que é lembrado e o que é esquecido, ela estabelece hierarquias, nomeia práticas, fixa temporalidades e legitima agências que se tornam consensuais em razão do poder simbólico que engendra.

Nesse sentido, as escolhas sobre o que lembrar e o que esquecer da representação interventiva constituem não apenas nosso olhar sobre o instituto. Mais que isso, a seletividade na definição das presenças e das ausências constitui o horizonte de sentidos (Gadamer, 2014) que estabelece o que entendemos pelo controle abstrato.

Ao fixar a representação interventiva como marco inicial do controle abstrato, o presente artigo defende a hipótese de que o que determina as ações abstratas é seu conteúdo e sua função, não seus efeitos - a autorização judicial para a intervenção federal e a ausência do efeito erga omnes. Tratá-la como “solução de conflitos federativos” implica apagar as principais mudanças inauguradas pelo instituto e que caracterizam, em uma história de longo alcance, o controle abstrato: o uso do Direito como instrumento de gestão do Estado, ou seja, para dirimir questões que envolvem a organização do Estado, dos Poderes e da Administração Pública, buscando assegurar maior racionalidade ao aparato estatal. Tenta-se analisar, nesse contexto, como a proteção a direitos deixa de ser o critério de admissibilidade do controle de constitucionalidade e reaparece, neste milênio, como discurso legitimador da ampliação dos instrumentos de tutela objetiva da ordem constitucional.

1. A representação interventiva: altera a função e a legitimidade da jurisdição constitucional

Na Constituição de 1946, a representação interventiva estava situada no capítulo da Intervenção Federal e tinha como objeto a proteção aos princípios que, posteriormente, foram chamados “sensíveis”. Essa denominação a posteriori justificava-se porque a lesão aos bens jurídicos protegidos pelo art. 7o, inc. VII, poderia ensejar a propositura de ação perante o STF cujo deferimento autorizaria o presidente da República a iniciar a intervenção federal. Assim, a União poderia excepcionalmente intervir nos estados para assegurar: (a) a forma republicana representativa; (b) a independência e harmonia dos Poderes; (c) a temporariedade das funções eletivas; (d) a proibição da reeleição de governadores e prefeitos; (e) a autonomia municipal; (f) a prestação de contas da Administração; (g) as garantias do Poder Judiciário (Brasil, 1946).

Não há dúvidas, portanto, do vínculo inextrincável da representação com as questões federativas. Contudo, a simples leitura do mencionado art. 7o, inc. VII, da Constituição de 1946 já evidencia que a demanda obrigava o Supremo a se debruçar sobre vários temas que extrapolam o federalismo. Porém, a análise empírica dos julgados nos permite uma observação ainda mais arguta da extensão dos problemas constitucionais enfrentados pela representação interventiva.

Nesse sentido, ao debater a forma republicana representativa (alínea “a” do inc. VII do art. 7o), o STF discutiu a possibilidade de a Constituição Estadual estabelecer requisitos de capacidade eleitoral passiva para o cargo de governador (Brasil, 1957a); a ampliação do mandato do chefe do Executivo pela Assembleia (Brasil, 1957b); a acumulação de cargos por professores do estado (Brasil, 1958a); a eleição indireta de vice-governador (Brasil, 1962a).

Ao examinar a independência e a harmonia dos Poderes (alínea “b” do inc. VII do art. 7o), combinadas com a alínea “f”, que trata das “garantias do Poder Judiciário”, o STF vedou às assembleias legislativas a invalidação de leis municipais e estabeleceu a competência exclusiva do Judiciário para anular atos de outros Poderes (Brasil, 1957c). Analisou também a possibilidade de o chefe do Executivo se retratar de seu veto ou, ainda, a viabilidade de suprimento do vício de iniciativa por meio do próprio veto (Brasil, 1960).

Em relação à temporariedade das funções eletivas (alínea “c”) e à vedação à reeleição de governadores e prefeitos (alínea “d”), diversas constituições estaduais foram impugnadas por preverem o prazo de quatro anos para o mandato do governador, enquanto no âmbito federal o mandato era de cinco anos (Brasil, 1957d). O conflito entre a Lei San Tiago Dantas e a Constituição estadual do Rio de Janeiro, publicada após a mudança da capital para Brasília, também foi longamente discutido pelo Tribunal (Brasil, 1962b), em um debate cuja complexidade nem sequer nos permite delimitar a quantidade de matérias discutidas.

Além da criação de municípios, com base na alínea “e” do inc. VII do art. 7o (autonomia municipal), o STF decidiu sobre a pretensão das assembleias legislativas de cassar prefeitos (Brasil, 1958b). Ademais, a Corte debruçou-se sobre a fixação de vencimentos dos agentes políticos (Brasil, 1962c); a atribuição local para a execução da política pública de transportes (Brasil, 1961a); a extensão das prerrogativas de parlamentares a vereadores (Brasil, 1958c); e a fixação do número de vereadores (Brasil, 1957e).

A “prestação de contas da Administração”, última alínea do inc. VII (alínea “f”), permitiu à Corte analisar norma estadual que disciplinava o repasse de tributos aos municípios (Brasil, 1958d) e a validade de a Constituição estadual limitar alíquota de impostos (Brasil, 1962d).

Ademais, observa-se que a simples menção a alguma das hipóteses de cabimento da representação (art. 7o, VII) autorizava ao STF discutir temas situados em outros dispositivos da Constituição. Nesse sentido, foram também tratados em sede de representação interventiva: a acumulação de cargos públicos; a ausência de concurso público para a investidura; questões específicas previstas no art. 28 sobre a autonomia municipal. Em importante julgamento, o Tribunal analisou a possibilidade de estado-membro criar seu próprio Tribunal de Contas. No precedente, o STF enfrentou diversos temas relevantes. Além do federalismo, tratou das formas de escolha dos membros da Corte de Contas; das suas prerrogativas; do princípio da simetria constitucional, entre outros aspectos. Veja-se:

Ao criar o Tribunal de Contas do Rio Grande do Norte, usou o Poder Legislativo do Estado de faculdade que lhe confere a Constituição Estadual, competente para dispor a respeito, nos termos do art. 22 da Carta Federal. Além disso, criando o referido Tribunal e dando vitaliciedade aos seus membros, a lei estadual não se afastou do modelo federal, pois na União existe Tribunal de Contas e com membros vitalícios. Não estava a lei estadual obrigada a exigir aprovação da Assembleia Legislativa para a escolha dos membros do Tribunal de Contas. Os Estados, em suas Constituições, não são obrigados a copiar a Constituição Federal, senão a respeitá-la nos seus princípios fundamentais. Acresce que a Constituição Federal não deu ao Congresso Nacional (correspondente à Assembleia Legislativa) a atribuição de aprovar a escolha dos Ministros do Tribunal de Contas, deu essa atribuição ao Senado, que os Estados não são obrigados a ter. Rejeita-se a arguição de inconstitucionalidade da lei norte-riograndense (Brasil, 1961b).

Como se nota, não há razões para limitar a representação interventiva às disputas federativas. Temas de grande envergadura constitucional foram decididos pela Corte por meio da demanda. Qual seria, então, a inovação por ela introduzida? A pesquisa empírica de viés quantitativo traz importantes respostas. Foram publicadas nas RTJ 1 a 27 (entre os anos 1957 e 1964) 347 julgados em que a constitucionalidade de normas foi apreciada, dos quais 85 em sede de representação interventiva e 262 pela via do controle difuso, notadamente o recurso extraordinário (RE) e o mandado de segurança (MS). Ao classificarmos todas essas decisões por ramo do Direito, conforme critério apresentado no Apêndice 1,6 bem como por tipo de ação, obtém-se o Gráfico 1, a seguir.

Gráfico 1 -
Temas x Ação (1957-1964)

O Gráfico 1 demonstra que a centralidade do direito tributário como objeto do controle difuso se mostra evidente: das 262 decisões, metade (131) versou sobre impugnação dos (grandes) contribuintes contra exações do Fisco. Nesses julgamentos, foram submetidos ao STF os critérios utilizados pelas unidades federativas para instituir tributos, obrigando o Tribunal a construir argumentação que delimitasse em que medida a discricionariedade política da cobrança encontraria limites no Direito.

Themístocles Cavalcanti, então Procurador-Geral da República, apresentou com clareza os termos em que o debate era posto no STF. A conveniência política de se instituir um tributo não poderia extrapolar os limites estabelecidos pela Constituição para a exação, sob pena de afronta a direitos do contribuinte. Os direitos individuais, concebidos na época como direito à propriedade e liberdade de contratar (Carvalho Netto, 2003), estabeleciam a fronteira à discricionariedade política. Veja-se:

Política é a conveniência da tributação, é a forma da incidência do imposto, mas não o exame do seu conteúdo jurídico e a apreciação da sua legitimidade.

Mas a decisão judicial não tem, nem pode ter a virtude de sobrestar a cobrança do imposto malsinado. Ao poder público cabe fazê-lo, porque a inconstitucionalidade não é decretada em tese mas para o caso concreto, tendo-se em vista apenas a relação jurídica sujeita ao seu exame.

Ao órgão político compete, entretanto, intervir no terreno legislativo, suspendendo a execução do tributo que incida na proibição constitucional (Brasil, 1957f, p. 31).

Já em relação às representações interventivas, 79 das 85 ações apreciadas versaram sobre a organização do Estado ou dos Poderes, não havendo nenhum debate sobre direito individual. Desse total, vê-se que a maioria dos precedentes (50) se debruçou na afronta, pelos estados, da autonomia municipal - que havia sido ampliada pela Constituição com o objetivo de diminuir a centralidade do Executivo federal, como se deu durante o Governo Vargas.

A “autonomia municipal” está situada no capítulo “conflitos federativos”. Contudo, ao contrário do que sugere a doutrina majoritária, o interesse da União nesses julgamentos era indireto, para não dizer teórico. Estava em questão o interesse das elites locais pela instituição do novo ente federado, que ensejava a criação de cargos e orçamentos, sobretudo porque a Constituição de 1946 criara o repasse do imposto de renda a municípios, colocando em disputa a destinação dessas verbas.

O segundo tema mais recorrente no período foi o desrespeito às hipóteses de competência privativa para iniciar o processo legislativo. Tais julgamentos, embora incidentes sobre normas estaduais, tratavam essencialmente sobre separação dos Poderes. No total, foram 17 decisões que veicularam demandas do chefe do Executivo contra emendas parlamentares incidentes sobre o orçamento. Ainda que as decisões não vinculassem diretamente a União, as manifestações do STF necessariamente fixavam princípios que circulavam no âmbito jurídico, e nas práticas do Estado, estabelecendo critérios para a densificação do conteúdo da separação dos Poderes.

Com efeito, a representação interventiva, para muito além de instrumentalizar o Judiciário a disciplinar um conflito federativo, promoveu profundas mudanças no Direito brasileiro. Em síntese:

  • (a) alterou o fundamento de legitimidade da jurisdição, que se desloca do juízo de aplicação para o (juízo) de validade das normas (Günther, 2014), ou seja, do juízo de adequação das normas ao caso concreto para a análise da compatibilidade vertical do ato legislativo, tendo-se como parâmetro de controle a Constituição;

  • (b) mudou a estratégia argumentativa do Tribunal, que passou a se desenvolver a partir do cotejamento de normas hierarquicamente distintas, independentemente da resolução de um litígio concreto;

  • (c) modificou o tempo do Direito, ao permitir que o órgão de cúpula do Judiciário decida sobre a constitucionalidade de uma lei independentemente da apreciação por outras instâncias;

  • (d) garantiu maior regularidade nas decisões em sede de controle de constitucionalidade, notadamente em razão do círculo fechado de normas e agentes habilitados a manejá-lo;

  • (e) redefiniu o conteúdo do universo possível de decisões do Supremo, que passou a emprestar a argumentação racional jurídica para a solução de litígios relacionados à organização do Estado, dos Poderes e da Administração Pública;

  • (f) consequentemente, alterou a própria função da atividade jurisdicional, que se deslocou do controle da lesão a direitos individuais, perpetrado pelos Poderes políticos, para mobilizar o sistema jurídico na gestão do Estado.

Ao analisar as demais ações abstratas, o que se observa é que todos esses caminhos abertos pela representação interventiva foram mantidos. As profundas mudanças operadas no Direito brasileiro não apagam todas essas inovações. Ao contrário, complexificam-nas.

2. A gestão do Estado e as ações abstratas: uma visão prospectiva das continuidades instauradas pela representação interventiva

A Garantia jurisdicional da Constituição - a jurisdição constitucional - é um elemento do sistema de medidas técnicas que tem por fim garantir o exercício regular das funções estatais (Kelsen, 2007, p. 124, grifo nosso).

Em Silva (2024), foram analisados outros três períodos da jurisprudência do STF (1985-1989, 1995-2004 e 2012-2016), por meio da metodologia já apresentada e detalhada nos apêndices deste artigo. Nesse sentido, após classificarmos todas as ações/recursos que veiculavam controle de constitucionalidade na RTJ, no período de 1985-1989, e as separarmos por “temas”, chegamos ao Gráfico 2, a seguir.

Gráfico 2 -
Temas (1985-1989)

Assim como no primeiro período (1957-1964), a representação de inconstitucionalidade7 praticamente monopolizou as discussões em torno dos temas organização do Estado e dos Poderes. Do mesmo modo, o STF apreciou a compatibilidade vertical de normas sobre direito tributário, sobretudo pela via do recurso extraordinário. É fácil observar que a gestão do Estado permaneceu como objeto do controle abstrato, ao passo que a proteção a direitos individuais se manteve circunscrita ao controle difuso.

Outra continuidade decisiva entre a representação interventiva e a representação de inconstitucionalidade diz respeito à natureza política da esfera normativa. Até as vésperas da promulgação da Constituição Federal de 1988 (CF/88), não pairava dúvida no STF acerca da excepcionalidade da intervenção do Judiciário no controle da atividade legislativa, instância política por natureza. Veja-se:

Com efeito, o controle da inconstitucionalidade das leis em tese, ainda quando deferido - como sucede no Brasil - ao Poder Judiciário, não é, ao contrário do que ocorre com o controle incidenter tantum (que, por isso mesmo, foi admitido nos Estados Unidos da América do Norte, independentemente de texto constitucional que o consagrasse expressamente), ínsito à atribuição jurisdicional (aplicar a lei válida e vigente ao caso concreto submetido ao Judiciário), mas ato de natureza eminentemente política, uma vez que, por ele, se julga, diretamente e em abstrato - a validade de atos dos outros Poderes do Estado (o Legislativo e o Executivo), em face dos preceitos constitucionais a que todos os Poderes devem guardar obediência (Brasil, 1988b, p. 795, grifo nosso).

Em contrapartida, quatro novidades merecem destaque no período observado, por sinalizarem a complexificação do controle abstrato. Em primeiro lugar, a representação de inconstitucionalidade passou a ser o meio por excelência em que o Supremo exerceu o juízo de compatibilidade vertical de normas. Enquanto no período 1957-1964 apenas 24,4% das análises de constitucionalidade se deram pela representação interventiva, entre 1985 e 1989 essa porcentagem cresce para 66,67%, ou seja, 236 julgados de um total de 364.

Em segundo lugar, o Judiciário passa a ocupar na disciplina dos agentes públicos, categoria que é indissociável da emergência do Estado moderno, como explica Max Weber (1999, p. 188):

A modernização do Estado encontra seu critério unívoco na direção do funcionalismo burocrático, baseado em contrato, salário, pensão, carreira, treinamento especializado e divisão do trabalho, competências fixas, documentação e ordem hierárquica.

Agora, o STF não julga apenas disputas que envolvem direitos individuais de servidores. Por meio do discurso do cotejamento de normas, engaja-se na pretensão de uniformizar o regime jurídico daqueles que exercem papel central em dizer o que é o público (Bourdieu, 2014).

Em terceiro lugar, o controle exercido pela União sobre os estados ampliou-se com a sofisticação do controle abstrato. Assim, à medida que o controle abstrato se complexificava, foi possível exercer tutela mais eficiente sobre a produção legislativa estadual. Fica mais uma vez xeque, portanto, a pretensão de qualificar as representações interventivas apenas como um meio de resolver conflitos federativos.

Por fim, a representação de inconstitucionalidade ampliou a previsibilidade das manifestações do STF, fenômeno que já era observável com a representação interventiva. Sem desconsiderar o período de reabertura que o Brasil vivia, que tornava o Judiciário mais vulnerável ao Executivo, as ações abstratas gozaram sempre de menor divergência em seus julgamentos que os instrumentos de controle difuso. O Gráfico 3, a seguir, demonstra que 84,8% das ações ajuizadas pelo Procurador-Geral da República foram julgadas procedentes pelo STF, invalidando-se as normas impugnadas.

Gráfico 3 -
Representação de Inconstitucionalidade x Juízo (1985-1989)

Já em relação ao controle difuso, há um equilíbrio maior entre as decisões de procedência e improcedência. De um total de 86 recursos extraordinários, a norma foi considerada constitucional em 37 e inconstitucional em 49 julgados.8

Ingressando na análise do período que vai de 1995 a 2004, observa-se que 70,4% dos julgamentos das ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) veiculadas nos Informativos de Jurisprudência foram favoráveis aos autores da demanda - considerando nesse número o deferimento de tutelas de urgência e a interpretação conforme a Constituição (ver Gráfico 4, a seguir).

Gráfico 4 -
ADI x Juízo (1995-2004)

Em relação ao recurso extraordinário, novamente há um equilíbrio maior entre ações julgadas procedentes e improcedentes. Dos 100 recursos apreciados, 59 normas foram consideradas inconstitucionais e 41 constitucionais.

Outro aspecto a ser observado é a origem da norma. Os dados do período evidenciam que as normas estaduais foram o principal objeto do controle de constitucionalidade. Foram 336 manifestações do STF (59,36%) versando sobre leis estaduais, contra 198 (34,98%) impugnando normas da União, além de 32 sobre normas municipais (5,65%). As ações diretas de inconstitucionalidade, assim como as representações de inconstitucionalidade, dão a tônica a essa tendência e incidem sobretudo nas normas estaduais: foram 302 (73,4%) estaduais contra 109 (26,5%) da União. Os recursos extraordinários, em sentido oposto, viabilizaram uma maior democratização na origem das normas impugnadas: foram 24 estaduais (24%), 48 federais (48%) e 28 municipais (28%). Mais uma vez fica evidente, portanto, como a complexificação do controle abstrato tornou mais sofisticado o controle sobre as unidades federadas.

A predominância da impugnação de normas estaduais, em proporção semelhante à encontrada neste artigo, também é constatada por Costa e Benvindo (2014) em estudo que analisou todas as ações diretas de inconstitucionalidade julgadas entre 1988 e 2012:

Salta aos olhos que a imensa maioria dos processos buscou impugnar atos de natureza legislativa, especialmente a legislação produzida pelos estados. As ADIs voltadas contra leis estaduais somam mais de duas vezes o número de ações que impugnam legislação federal e mais de dez vezes o número de ações que solicitam a declaração de inconstitucionalidade de atos emanados do poder judiciário e do MPU. Mesmo assim chama atenção o fato de que existe um expressivo número de ADIs voltadas contra atos do Judiciário ou do Ministério Público, que foram impugnados em número maior do que os atos normativos do poder executivo tanto no âmbito federal como no estadual (Costa; Benvindo, 2014, p. 35, grifo nosso).

Naturalmente, as análises que abordam o período em análise, 1995-2004, não podem prescindir de considerar as importantíssimas inovações da CF/88 (Brasil, 1988c). A positivação de um amplo rol de direitos fundamentais; a redefinição da separação de Poderes, com o fortalecimento do Judiciário, do Parlamento e do Ministério Público; a ampliação e constitucionalização de direitos sociais e difusos são inovações fundamentais da Constituição cidadã que refletiram diretamente em todos os âmbitos da prestação jurisdicional. No que se refere especificamente ao controle abstrato, pretendeu-se não apenas sofisticar seus instrumentos, mas também ampliar os legitimados a acessar o Supremo, rompendo-se com o monopólio do Procurador-Geral da República. As alterações jurisprudenciais e legislativas após 1988 foram ainda mais contundentes em fazer do controle abstrato o núcleo da jurisdição constitucional. No entanto, em relação aos temas veiculados pelos tipos de controle de constitucionalidade, o que novamente se observa é uma longa continuidade: as ações abstratas veiculam prioritariamente questões relativas à organização do Estado, dos Poderes e da disciplina da Administração, enquanto o controle difuso se centra no direito tributário (ver Gráfico 5, a seguir).9

Gráfico 5 -
Temas x Ação (1995-2004)

A partir da CF/88 (Brasil, 1988c), importantíssimas decisões referentes a direitos fundamentais foram veiculadas em sede de controle abstrato. Entretanto, a despeito de os órgãos de comunicação do STF enfatizarem esse tipo de caso, essa não é a tônica dos julgamentos. Numericamente, eles são pouco relevantes, como também demonstram Costa e Benvindo (2014).

O último período da pesquisa empírica aqui realizada (2012-2016) mantém o núcleo das observações já apresentadas, reiterando a relação inextrincável entre o controle abstrato de constitucionalidade e a gestão do Estado (ver Gráfico 6, a seguir).

Gráfico 6 -
Temas x Ação (2012-2016)

Dos 33 julgados sobre organização do Estado, 29 se deram com base em instrumentos do controle abstrato (ADI, ADPF e ACO). Do mesmo modo, dos 20 precedentes que tratam do processo legislativo, 17 deles foram veiculados pela ação direta de inconstitucionalidade. Também foi pela via da ADI que o Supremo decidiu a maioria das demandas sobre o regime jurídico dos servidores públicos e das prerrogativas dos juristas do Estado.

No entanto, diferentemente dos demais períodos, em três importantes julgamentos o STF analisou questões atinentes à organização dos Poderes pela via do recurso extraordinário, como no RE 194.704 (Brasil, 2017). No precedente, a Corte analisou os limites da competência residual do município para disciplinar o meio ambiente. Ainda que o tema extrapole as pretensões deste artigo, parece evidente que a deliberada intenção do Supremo de objetivar o controle difuso vem fazendo desaparecer a histórica fronteira entre os institutos. Gilmar Mendes, que defende o modelo desde o início deste século, afirma que a proteção do direito constitucional objetivo, quando realizado pelo Tribunal Constitucional, é mais eficaz do que a proteção a direitos individuais da parte:

Esse novo modelo constitucional traduz, sem dúvida, um avanço na concepção vetusta que caracteriza o recurso extraordinário entre nós. Esse instrumento deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional. Nesse sentido, destaca-se a observação de Häberle segundo a qual “a função da Constituição na proteção dos direitos individuais (subjetivos) é apenas uma faceta do recurso de amparo”, dotado de uma “dupla função”, objetiva e subjetiva, “consistindo esta última em assegurar o direito constitucional objetivo” (Brasil, 2003, p. 2).

Consequentemente, ao dotar os instrumentos de controle difuso de características abstratas, o Supremo amplia seu repertório para controlar as normas. Ainda que inexista qualquer direito a ser protegido, a Corte poderá avaliar a compatibilidade vertical de atos gerais também em sede de recurso extraordinário. Ressalta-se que a objetivação do controle difuso, consolidada com a criação da exigência da repercussão geral como critério de admissibilidade do recurso extraordinário, deve ser contextualizada em uma série de mudanças legislativas e jurisprudenciais que ampliam os poderes do STF de intervir na esfera normativa: a expansão dos legitimados para o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (ADI); a criação da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) e da ação declaratória de constitucionalidade (ADC); a positivação das Leis n. 9.868/1999 e n. 9.882/1999; a criação da súmula vinculante, entre outros.

Conclusão

A noção de descontinuidade é, ao mesmo tempo, instrumento e objeto de pesquisa, delimita o campo de que é o efeito, permite individualizar os domínios, mas só pode ser estabelecida através de comparações desses domínios. Enfim, não é simplesmente um conceito presente no discurso do historiador, mas este, secretamente, a supõe: de onde poderia ele falar, na verdade, senão a partir dessa ruptura que lhe oferece como objeto a história - e sua própria história? (Foucault, 2017, p. 11, grifo nosso).

A representação interventiva alterou o que Rui Barbosa denominava “função negativa do Judiciário” (Barbosa, 1893), ou seja, a delimitação do exercício da jurisdição constitucional pela existência de um critério material: a proteção a direitos individuais perante o caso concreto. O apagamento desse ponto fundamental na história e na memória do instituto participa não apenas do que entendemos sobre ele, como também constitui nosso olhar sobre o que é o controle abstrato de constitucionalidade.

Como observado pela pesquisa empírica de longo alcance, o que marca as ações abstratas - da representação interventiva à ação direta de inconstitucionalidade - é, em primeiro lugar, o seu conteúdo: enquanto o controle difuso veiculou prioritariamente a análise jurisdicional sobre normas que (supostamente) infringiam direitos individuais, as ações abstratas voltaram-se à organização do Estado, dos Poderes e da Administração Pública. Temas como a iniciativa de projeto de lei; a atribuição dos tribunais de contas; a capacidade eleitoral passiva do governador; a ampliação do mandato do chefe do Executivo; a adoção, por estado-membro, do parlamentarismo, entre outros, não poderiam ser levados ao Judiciário de forma sistemática pela via do controle difuso.

Isso porque a representação interventiva, e posteriormente as demais ações abstratas, alterou o procedimento e o tempo do Direito. Ao atribuir ao Procurador-Geral da República a legitimação para levar ao STF, diretamente, questões relevantes à gestão do Estado, o exercício desse julgamento passa a se concentrar em pouquíssimos atores. Delimita-se, consequentemente, o universo simbólico em que a Constituição será interpretada. Não por acaso é possível observar em todos os períodos analisados maior regularidade das decisões proferidas em sede de ação abstrata, comparando-as aos julgamentos do controle difuso. Ao se formar um núcleo especializado de juristas que domina o controle abstrato, é possível conhecer com mais clareza o que se pode e como se pode submeter uma norma à análise do Supremo.

A representação interventiva alterou, portanto, a própria função jurisdicional e a forma como ela passou a se relacionar aos demais Poderes. Ao se afastar do caso concreto e centrar-se no juízo de validade das normas (Günther, 2014), o Direito empresta ao Legislativo e ao Executivo a pretensão de estabilidade e segurança que lhe particulariza, em um momento histórico em que o Estado, sem a centralidade de Vargas, buscava se expandir para ocupar o seu território. E será essa decisiva inflexão trazida pela representação interventiva que será mantida e aprofundada nas demais ações abstratas positivadas no Brasil.

Ao se tratar a representação como precursora do controle abstrato, modifica-se o relato que fazemos sobre essa modalidade de controle de constitucionalidade e, portanto, o que entendemos sobre ela. Substitui-se uma leitura de caráter anacrônico, em que se busca compreender o que faltava à representação interventiva para que ela pudesse se tornar uma ação direta de inconstitucionalidade, e passamos a observar o movimento de mudança efetiva que as ações abstratas instituíram no Direito brasileiro. Em outros termos, deixamos de analisar como essas ações foram evoluindo, de modo a ampliar o poder do Supremo de intervir na esfera normativa, para perscrutar, em seu tempo histórico, como a mudança por elas produzida foi muito mais profunda, dizendo respeito ao próprio conteúdo da jurisdição constitucional.

A longeva história do controle abstrato no Brasil e no mundo torna a sua observação realmente difícil, exatamente porque é o próprio Estado, por meio do Judiciário, que naturaliza a sua prática como inexorável. Contudo, reiterando a premissa de que a memória organiza nosso olhar sobre o passado e, portanto, estrutura a forma como enxergamos o presente e projetamos o futuro, colocar luzes na verdadeira inflexão introduzida pelo controle abstrato nos permite pensar questões sensíveis da atualidade, como a relação entre as ações abstratas e a proteção a direitos.

Como demonstra a pesquisa empírica que embasou este artigo, histórica e estruturalmente as ações abstratas não têm a relação com a proteção a direitos fundamentais atribuída pela doutrina majoritária e pelo STF. Ao contrário, elas tornaram a função contramajoritária apenas mais uma entre diversas outras acometidas ao Judiciário, que foi se tornando, à medida que o controle abstrato se sofisticou, um órgão cada vez mais atrelado à estabilidade da gestão do Estado.

REFERÊNCIAS

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  • 1
    O autor agradece ao professor Menelick de Carvalho Netto, seu orientador no mestrado e no doutorado, e à professora Juliana Neuenschwander Magalhães.
  • 2
    Não se ignora que a Constituição de 1934 também previu uma representação interventiva. Contudo, além das diferenças em seu regime jurídico (Silva, 2021), com a centralidade ocupada pelo Executivo durante todo o governo Vargas, sobretudo no Estado Novo, o instituto não teve a importância que passou a ostentar a partir de 1946. Com a Constituição de 1937, o Parlamento e o Executivo poderiam invalidar normas estaduais; Getúlio poderia governar por meio de decretos-lei e nomear interventores nos estados; e esses interventores, por sua vez, indicariam os prefeitos. As disputas entre unidades federadas eram resolvidas, portanto, no âmbito político.
  • 3
    Nesse sentido, afirma Santos (2023, p. 284), citando Gilmar Mendes, que, “[d]e fato, afigura-se essencial a representação interventiva como instrumento garantidor da Estado-federal”. Compartilham também mesma opinião Contipelli e Matsushita (2013, p. 727): “A ação direta de inconstitucionalidade interventiva não tem por finalidade realizar o controle abstrato de constitucionalidade leis ou atos normativos estaduais, mas de constatar se tais atos afrontam a indissolubilidade do vínculo federativo e exigem do poder central, na hipótese a União Federal a instauração de processo destinado à decretação da intervenção [...]”.
  • 4
    Este artigo utiliza como corpus as decisões judiciais publicadas nas duas principais revistas oficiais do Supremo: a Revista Trimestral de Jurisprudência (RJT) e os Informativos de Jurisprudência. Há ao menos duas vantagens na escolha desses periódicos. Em primeiro lugar, considerando a sua relevância, os periódicos compõem importante universo da imagem pública que o próprio Tribunal constrói de si. O que é veiculado na RTJ ou no Informativo é o que o Supremo pretende que seja conhecido pelo seu público. Em segundo lugar, porque eles contemplam todas as espécies de ações e recursos, independentemente de sua natureza. Nesse amplo universo, é possível observar a diferença entre o controle difuso e o abstrato independentemente de uma classificação prévia realizada pelo próprio STF.
  • 5
    Fixado o corpus, a pesquisa foi realizada em quatro diferentes períodos, como forma de delimitar a investigação, mas, também, de viabilizar uma história de longo alcance. O primeiro período, 1957-1964, foi escolhido por estar compreendido entre a primeira publicação da RTJ e a ocorrência do golpe militar de 1964 - sendo evidentes suas implicações no sistema jurídico. O segundo marco, 1985-1989, decorreu da necessária observação da representação de inconstitucionalidade, positivada pela ditadura e reconhecida majoritariamente como a instituidora do controle abstrato no Brasil. Contudo, considerando a dificuldade em se perscrutar todo esse período, foi escolhido o ano de 1985 em razão do processo de abertura vivido no país e a sua provável repercussão na independência do Poder Judiciário. No período democrático, o ano de 2004 é central para o estudo do processo de abstrativização que vive a jurisdição constitucional brasileira. A Emenda Constitucional n. 45/2004 consolidou o movimento que já vinha sendo delineado no Brasil em direção à atuação prioritária do Supremo na esfera normativa. Assim, as análises centraram-se, em primeiro lugar, nos períodos de 1995 e 2004, ano de criação dos Informativos de Jurisprudência e da promulgação da Reforma do Judiciário, respectivamente. O segundo lapso, entre os anos de 2012 e 2016, foi escolhido pela necessidade de análise dos institutos criados em 2004, bem como pela ruptura institucional ocorrida em 2016, cujos efeitos necessitam de análise específica.
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    Todos os apêndices deste artigo estão disponíveis no SciELO Dataverse da Revista Direito GV, no link: https://doi.org/10.48331/scielodata.NNALHZ.
  • 7
    A ditadura militar instituiu, logo após o golpe, a representação de inconstitucionalidade (Emenda Constitucional n. 6/1965), reconhecida pela doutrina majoritária como a primeira ação brasileira de controle abstrato e concentrado.
  • 8
    Vide Apêndice 2, disponível em: https://doi.org/10.48331/scielodata.NNALHZ.
  • 9
    Há itens menos relevantes deste gráfico que foram suprimidos para facilitar a sua visualização.
  • Como citar este artigo
    SILVA, Luiz Felipe da Mata Machado. O controle abstrato como instrumento de gestão do Estado: uma releitura da história das ações abstratas a partir da representação interventiva. Revista Direito GV, São Paulo, v. 21, e2516, 2025. https://doi.org/10.1590/2317-6172202516
  • Declaração de Disponibilidade de Dados
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  • Editores responsáveis
    Catarina Helena Cortada Barbieri (Editora-chefe). Desk review.
  • Pedro Salomon Bezerra Mouallem (Editor-chefe). três decisões editoriais, incluindo a decisão final.

Disponibilidade de dados

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Datas de Publicação

  • Publicação nesta coleção
    30 Maio 2025
  • Data do Fascículo
    2025

Histórico

  • Recebido
    05 Dez 2023
  • Aceito
    27 Jan 2025
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