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Revista Brasileira de Direito Processual Penal
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Fundamentos de Derecho Procesal Penal • Revista Brasileira de Direito Processual Penal 11 (3) • 2025 • https://doi.org/10.22197/rbdpp.v11i3.1152 linkcopiar

Open-access Criterios hermenéuticos para la coexistencia entre la jurisdicción penal ordinaria y la jurisdicción indígena en Colombia

Hermeneutical criteria for the coexistence between ordinary criminal jurisdiction and indigenous jurisdiction in Colombia

AutoríaSCIMAGO INSTITUTIONS RANKINGS

Resumo

El actual sistema jurídico colombiano reconoce a través de la Constitución Política de 1991 el pluralismo jurídico, como una estrategia antiformalista de reivindicación social para responder a las exigencias cotidianas. Así, actualmente coexisten a nivel legal la jurisdicción indígena y la jurisdicción penal ordinaria, lo cual genera amplios debates sobre la manera de fijar la competencia de cada una de ellas. Así, este artículo responde la siguiente pregunta de investigación: ¿cuáles deben ser los criterios jurídicos para construir un marco hermenéutico que permita la coexistencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena según los lineamientos constitucionales vigentes actualmente en Colombia? Para ello, se delimita iusteóricamente la mencionada coexistencia, para construir criterios hermenéuticos que permitan determinar la competencia de cada una de estas jurisdicciones en condiciones concretas. La investigación acoge un enfoque de investigación hermenéutico crítico, basado en métodos cualitativos de análisis.

Palavras-Chave
antiformalismo constitucional; pluralismo jurídico; jurisdicción indígena; jurisdicción ordinaria; dicotomía procesal

Abstract

The current Colombian legal system, as established by the 1991 Political Constitution, recognizes legal pluralism as an anti-formalist strategy of social vindication aimed at addressing everyday demands. In this context, both the Indigenous jurisdiction and the ordinary criminal jurisdiction legally coexist, a situation that has sparked extensive debates regarding the criteria for determining the competence of each jurisdiction. This article seeks to answer the following research question: What legal criteria should guide the construction of a hermeneutic framework that enables the coexistence of ordinary and Indigenous jurisdictions in accordance with the current constitutional provisions in Colombia? To this end, the study delimits the aforementioned coexistence from a theoretical-legal perspective in order to develop interpretive criteria that allow for the determination of jurisdictional competence in specific cases. The research adopts a critical hermeneutic approach, grounded in qualitative methods of analysis.

Keywords
constitutional anti-formalism; legal pluralism; indigenous jurisdiction; ordinary jurisdiction; procedural dichotomy

Introdução

Con la entrada en vigor de la Constitución Política colombiana de 1991, el pluralismo jurídico se constituye en un criterio hermenéutico para las relaciones humanas que se dan desde la cotidianidad del país. Esto significa que la norma constitucional superior es un marco de interpretación que establece unos mínimos de obligatoria observancia, pero al interior de ella pueden existir diversos regímenes jurídicos cuyas normas no son necesariamente creadas por el legislador tradicional. Esto no significa que la población en general pueda crear disposiciones jurídicas desde una discrecionalidad absoluta, sino que para determinados casos el Estado colombiano les dota de plena legitimidad desde y para realidades concretas, siempre respetando los mínimos constitucionales. Tal es el caso de las comunidades indígenas colombianas, las cuales tienen autonomía para crear sus propias normas y responder tanto a sus usos como costumbres ancestrales. Entre otras consecuencias, esto implica que en Colombia se encuentran, como mínimo, dos regímenes jurídicos diferentes: uno que se denominará ordinario y otro que será considerado como el indígena.

La dicotomía entre el régimen jurídico ordinario y el indígena responde a acciones afirmativas enmarcadas en los derechos humanos, las cuales exigen los tratos diferenciados de ciertos sujetos de especial protección constitucional para que puedan alcanzar procesos equitativos de desarrollo humano con equidad. En este sentido, el régimen ordinario es aplicable a todas las personas que se encuentren en territorio colombiano desde una perspectiva general y su excepción está dada por las comunidades indígenas. Sobre el particular debe tenerse en cuenta que estos regímenes jurídicos corresponden al nivel legal, dentro del sistema de fuentes colombiano y se justifica en la medida en que las normas constitucionales son mínimos aplicables tanto a las normas ordinarias como a las indígenas. En consecuencia, desde la perspectiva legal, cada régimen tiene la posibilidad de tener normas con alcance sustancial y procesal, llevando no solo a tener sus propias normas de comportamiento, sino también las vías jurisdiccionales para asegurar su cumplimiento o sanción derivada de su inobservancia.

Y esta coexistencia de regímenes, con jurisdicciones independientes entre sí, ha llevado a que se presenten diferentes debates en torno a la legitimidad de las decisiones que se tomen en ejercicio del poder judicial. Algunos cuestionamientos plantean que solo tienen legitimidad formal aquellas normas creadas por el legislador desde una perspectiva tradicional, mientras que otros se niegan a que sean juzgados por jueces diferentes a aquellos de la jurisdicción ordinaria. Todo esto se genera por la dispersión de criterios jurídicamente relevantes para comprender la dicotomía jurisdiccional que se presenta, que conlleva un desconocimiento de ellos por parte de la población en conjunto. Esto tiene diferentes consecuencias, entre las cuales se encuentra que no es del todo aceptable por el conglomerado social que aquellos que no se reconocen como indígenas puedan ser juzgados por la jurisdicción indígena y aquellos que sí se reconocen como indígenas puedan ser juzgados por la jurisdicción ordinaria. Por lo tanto, se hace necesario delimitar hermenéuticamente los lineamientos para que esta dicotomía de regímenes jurídicos pueda coexistir con vocación de aplicabilidad desde y para la realidad colombiana.

En este sentido, el presente artículo acoge como pregunta de investigación la siguiente: ¿cuáles deben ser los criterios jurídicos para construir un marco hermenéutico que permita la coexistencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena según los lineamientos constitucionales vigentes actualmente en Colombia? Frente a esta pregunta se acoge una hipótesis según la cual los lineamientos constitucionales requieren conjugar las normas jurídicas vigentes en la actualidad para vincular de manera dinámica condiciones de auto reconocimiento indígena con el territorio en el cual se adelantan las conductas que deben ser juzgadas, para asegurar un criterio jurídico objetivo que sirva de marco hermenéutico para determinar si es competente la jurisdicción ordinaria o la jurisdicción indígena en cada caso en particular. Para asegurar la validación de esta hipótesis se acoge un enfoque de investigación hermenéutico crítico, basado en métodos de investigación cualitativos cuya principal estrategia de recolección de información es la revisión documental.

Guardando coherencia con este diseño metodológico, el presente artículo acoge como objetivo general de investigación el siguiente: determinar cuáles deben ser los criterios jurídicos para construir un marco hermenéutico que permita la coexistencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena según los lineamientos constitucionales vigentes actualmente en Colombia. Para alcanzar este objetivo general, se formulan los siguientes objetivos específicos para consolidar la estructura del razonamiento del artículo: primero, delimitar iusteóricamente los alcances del pluralismo jurídico que legitima la coexistencia de varios regímenes jurídicos de nivel legal enmarcados en la Constitución Política colombiana de 1991; y, segundo, plantear criterios de decisión para resolver los debates de determinación de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena en casos de aplicación práctica. Al finalizar el artículo, se formularán conclusiones referentes a los principales hallazgos alcanzados luego del desarrollo de los objetivos aquí formulados.

1. Alcances iusteóricos del pluralismo jurídico que avala la coexistencia de la jurisdicción penal ordinaria y la indígena en Colombia

A través del tiempo, el ordenamiento jurídico colombiano ha materializado la confluencia entre diferentes modelos estatales, los cuales han provenido de manera generalizada del norte global. Así, la cultura jurídica colombiana se ha construido como consecuencia de trasplantes realizados desde países europeos y, recientemente, norteamericanos2. Esto genera que Colombia sea considerado como un sitio de recepción de teoría extranjeras, construidas desde sitios de producción que se entienden como referentes a seguir3. Aunque las causas de este fenómeno iusteórico son diversas, una de las principales se encuentra en la comprensión que los criollos tenían en torno a las condiciones locales, dado que al ser hijos mestizos de los españoles tenían una aspiración de parecer europeos y esto lo pretendían materializar al momento de consolidar las normas jurídicas del Estado colombiano4. Entre otras consecuencias, el deseo de los criollos por parecerse a la realidad europea llevó a desconocer e invisibilizar las condiciones locales que existían desde antes de la llegada de los europeos al territorio americano.

En este sentido, los procesos independistas que se generaron en el territorio que hoy es conocido como Colombia consistieron en cambiar el sujeto que manejaba el poder, pero mantenían un fuerte lazo con los lineamientos jurídicos que desde Europa se generaban para diseñar el Estado5. Esto ha llevado a que se considere que el proceso independista fue parcial, dado que las influencias europeas se mantuvieron desde la dinámica de trasplantes antes mencionada6. Por lo tanto, no es extraño encontrar que las actividades legislativas adelantadas en lo que se conoce actualmente como Colombia se enmarcaban en ejercicio miméticos, en virtud de los cuales se procuraba imitar de la manera más fiel posible las normas creadas en el contexto europeo para ser consolidadas en el contexto local7. Y mientras esto sucedía, se generaban dinámicas sociales con influencia política por desaparecer todo aquello que no se enmarcara en esos parámetros de normalidad importados, vinculando condenas y estrategias para que los sujetos acogieran este diseño estatal ajeno a su propia cosmovisión.

Como consecuencia de todos estos procesos de trasplante, en los cuales Colombia no era más que un sitio de recepción teórica, el ordenamiento jurídico colombiano empezó a tener un alcance ecléctico desde una perspectiva europea8. Esto se justifica al considerar que el afán de los criollos por parecerse a Europa, no se limitaba a un solo país productor de teorías, sino que vinculaban en una sola norma las influencias de diferentes países con escuelas del derecho muy diversas entre sí9. No es extraño que el ordenamiento jurídico colombiano haya trasplantado debates positivistas propios del contexto europeo, conjugándolos con enfoques naturalistas de la realidad francesa y acogiendo diseños del Common Law de la realidad inglesa10. Por lo tanto, la cultura jurídica colombiana terminó siendo un conjunto dinámico de diferentes enfoques europeos, que en últimas no respetaba el diseño originario de cada una de las escuelas que les servían de inspiración. En consecuencia, Colombia desarrolló un proceso de misreading, el cual devino en una nueva realidad jurídica que subordinaba a las condiciones autóctonas existentes en el país11.

Fue por esta razón que la primera Constitución Política de alcance nacional fue aquella promulgada en 1886, la cual materializó todas estas escuelas europeas a través de una iusteoría propia denominada por la doctrina como formalismo12. El formalismo entendía desde el positivismo que el derecho tiene una aspiración de perfección, la cual encuentra una legitimidad iusnaturalista en la soberanía popular de la cual gozaba un legislador único y llevaba a que los operadores jurídicos estuviesen sometidos a la mímesis jurídica desde un enfoque anglosajón ajustado13. Y este formalismo se presentaba a sí mismo como un medio para unificar a un país en torno a objetivos tendientes a mejorar la realidad propia de Colombia, llevando a que se prohibieran todas las expresiones jurídicas diferentes a aquellas creadas por el legislador tradicional14. Por lo tanto, cualquier otro uso, costumbre o práctica que hasta ese momento se presentara en el país al país fue condenado a ser reemplazado por las nuevas normas jurídicas con enfoque europeo.

Entre otras manifestaciones jurídicas que se vieron afectadas, las comunidades indígenas fueron las más perseguidas desde este ejercicio aspiracional de transformar al país en una extensión iusteórica de Europa15. Tanto fue el asedio hacia los usos y costumbres de estas comunidades que la misma ley contemplaba prohibiciones de sus prácticas, al tiempo que los obligaba a abandonar su idiosincrasia para responder al nuevo parámetro de normalidad que pretendía ser establecido16. Como era de esperarse, no se trató de un proceso pacífico ni lineal, pero el uso de la fuerza legitimada desde el Estado llevaba a que esta situación no tuviese mayor posibilidad de resistencia17. Así, se presentaron diferentes conflictos de gran envergadura a finales del Siglo XIX, en los cuales las comunidades indígenas participaban en contra de quienes ostentaban el poder, pero al final esos esfuerzos revolucionarios no fueron fructíferos y el diseño europeizado se impuso de manera generalizada en las normas jurídicas colombianas.

En este sentido, y por más de un Siglo, el ordenamiento jurídico colombiano estuvo regido por un Estado de Derecho con un enfoque liberal clásico. Cuando se hace referencia a que es un Estado de Derecho implica que la norma escrita creada por el legislador tradicional era el mayor criterio vinculante para ese momento, por lo cual no tienen cabida otras fuentes del derecho que pudiesen regular las conductas humanas de manera principal18; la norma escrita era todo el derecho, materializando al máximo el formalismo antes mencionado. Y cuando se hace referencia al liberalismo clásico, se hace referencia a aquellas corrientes político-económicas que desde el Siglo XVIII se habían consolidado en el continente europeo para garantizar la propiedad privada de manera prevalente en la realidad social. En consecuencia, el sistema jurídico de la Constitución Política colombiana de 1886 defendía la propiedad privada con el uso de la ley escrita, donde quien se reputaba propietario contaba con más derechos que aquel que no lo era19. Al respecto, resulta especialmente relevante que para viabilizar estos compromisos constitucionales se trasplantaron regímenes jurídicos completos como el derecho civil francés, según el cual la propiedad privada era el inicio y el final de la preocupación jurídica del Estado de ese momento.

Las consecuencias de este diseño estatal acogido en Colombia han sido sistematizadas desde diferentes criterios, incluyendo una escalada de violencia que aún hoy se mantiene, una serie de arbitrariedades en el uso del poder que conllevaron dictaduras y una invisibilización de la realidad social que pretende ser transformada por la realidad de la ley20. Así, con el tiempo, el Estado, junto a sus normas, empezó profundizar una brecha con las condiciones concretas del conglomerado social, desconociendo que la formalidad de la ley escrita puede ser deslegitimada con la inaplicación social de sus disposiciones. De esta forma, hacia mediados del Siglo XX gran parte de la sociedad colombiana empezó a guiarse por sus propias normas, consolidando grupos al margen de la ley y algunos de ellos se organizarían con el tiempo como armados21. Sin embargo, no todos los grupos que se daban sus propias normas eran grupos armados, pues casi todo en ese momento estaba al margen de la ley. Esto se explica en la brecha mencionada, dado que, si la ley no impactaba las realidades sociales, pues las actuaciones que se adelantaran desde la cotidianidad no podían estar enmarcadas en el diseño liberal clásico validado por la ley escrita.

Aunque hay una amplia diversidad de esos grupos al margen del marco de la Constitución Política colombiana de 1991, uno de los que empezaron a retomar sus usos y costumbres, a pesar de que la ley escrita del legislador tradicional no lo permitía, fueron los indígenas. Se insiste en que al hablar de grupos al margen de la ley no se hace referencia a asuntos como las guerrillas o los paramilitares de manera exclusiva, sino a todos aquellos grupos poblacionales que desde su autonomía aplicaban normas propias más allá del ineficaz grupo de normas creado por el Estado22. En este sentido, los indígenas fortalecieron sus resguardos, empezaron a regresar a sus comunidades y acogieron las normas ancestrales que de tiempo atrás guiaban su actuación en la sociedad23. Por esta razón, el Estado colombiano empezó a limitar considerablemente el control del territorio, al tiempo que la población no reconocía su soberanía a plenitud24. Esto ha llevado a plantear que el Estado colombiano desde la Constitución Política de 1886 debía ser catalogado como fallido. En últimas, aquel Estado cuya población no puede desarrollar a plenitud en el marco oficial, desconoce la soberanía centralizada y evidencia una falta de control territorial, ha fallado respecto de sus elementos básicos.

En consecuencia, para la década de los años ochenta, Colombia era un contexto europeizado desde sus normas jurídicas estatales, pero interpretado desde su realidad autóctona en las relaciones humanas cotidianas. De esta manera, se entendió por parte de la sociedad colombiana que la Constitución Política colombiana de 1886 debía ser reemplazada, por otra norma superior que reconociera la diversidad presente hasta ese momento de la historia del país25. Evidentemente, no se trataba de un proceso sencillo, dado que el formalismo imperante estructuralmente en el diseño estatal no contemplaba la posibilidad de cuestionar un conjunto de normas con aspiración de perfección. Es más, no se contemplaba ni siquiera la posibilidad de cambiar la norma de normas, pues si bien podía ser complementada desde interpretaciones judiciales, era totalmente descartable cambiarla por otro modelo estatal26. Por lo mismo, las pugnas sociopolíticas que se empezaron a presentar entre los grupos al margen de la ley y el entramado estatal que desde un gobierno central se oponían al cambio, marcaron una historia de violencia que enluta al país hasta la actualidad.

No obstante, y luego de múltiples iniciativas fallidas, las máximas autoridades judiciales de ese entonces avalaron, al margen de la ley, la posibilidad de reemplazar la norma constitucional superior según lo dispusiera la voluntad popular. Es de esta manera que la década de los años noventa llegó a Colombia con una esperanzadora posibilidad de crear un nuevo modelo constitucional, en el cual el Estado pudiese responder a asuntos mucho más locales y que el proceso de trasplante iusteórico no pretendiera convertir al país en un contexto negacionista de lo que realmente se encontraba materializado en su realidad27. Así, la nueva Constitución Política colombiana de 1991 acogió un alcance Social, aunque mantuvo el compromiso por respetar la ley escrita desde su categoría de derecho28. Esto implicaba que el Estado colombiano reconocería la diversidad presente en la realidad social, siempre que todas esas manifestaciones de voluntad respetaran los mínimos constitucionales que allí estaban siendo planteados. En consecuencia, la norma de normas se estableció como un marco que podía tener múltiples desarrollos desde contextos concretos.

Aunque este diseño contó con influencias extranjeras, desde la autenticidad colombiana se ha considerado que la Constitución Política colombiana de 1991 acoge la iusteoría del antiformalismo, como un alcance disruptivo de las dinámicas vigentes hasta ese momento en la Constitución Política colombiana de 1886. El antiformalismo, entendido iusteóricamente, dejaría atrás la pretensión de perfección del derecho, para reconocer que, en realidad, el sistema jurídico tiene una naturaleza abierta, lo cual implica que hay vacíos que desde el conglomerado social se plantean y que el derecho no tiene una respuesta concreta para ellos29. Por lo tanto, se requiere la vinculación de múltiples fuentes del derecho de un rango menor al constitucional, incluyendo diferentes regímenes jurídicos que, desde interpretaciones auténticas, pudiesen materializar los mínimos acordados en la norma superior. Es aquí donde surge el pluralismo jurídico, puesto que las leyes creadas por el legislador tradicional son una entre varias y no se deben repetir desde ejercicios hermenéuticos propios de mímesis30. El derecho resulta ser, entonces, un ambiente dinámico para que el derecho cobre sentido desde la realidad de cada uno de los sujetos que en él intervienen.

Y parte de estos sujetos son los indígenas, a los cuales se les reconoce la posibilidad de crear sus propias normas, generar estrategias para aplicarlas y juzgar a quienes las desconozcan. Se trata de un entramado complejo de normas, pero que en el marco de la Constitución Política colombiana de 1991 aseguran el cumplimiento de mínimos necesarios para la subsistencia. Estos mínimos incluyen los derechos humanos universalmente consagrados, por lo cual el pluralismo jurídico no otorga una plena discrecionalidad a quienes pretendan darse sus propias normas31. La creación normativa plural lleva a tener varias jurisdicciones válidas, al tiempo que plantea la exigencia de conocer diversas normas para asegurar una convivencia plena. Aunque se trata de un alcance proteccionista, inclusivo y garante de la diversidad, no deja de plantear debates sobre el alcance de cada uno de esos regímenes plurales, así como los límites que tienen entre sí. Estos alcances y límites tienen variables complejas que tienden a ser desconocidos, dado que sus fuentes son múltiples y la comprensión de la población no llega a contemplarlas en su totalidad. Por lo tanto, y con el ánimo de fortalecer la diversidad propia del pluralismo jurídico, en la sección siguiente se proceden a determinar criterios hermenéuticos para comprender la coexistencia de jurisdicciones para determinar alcances y límites según la realidad de la cual se trate.

2. Criterios para resolver debates de competencia entre la dicotomía existente entre la jurisdicción ordinaria y la indígena en Colombia

Hasta este punto se ha evidenciado que el pluralismo jurídico fue contemplado por la Constitución Política colombiana de 1991 como una reivindicación de la iniciativa por desconocer las dinámicas autóctonas en el país, desde un deseo de reproducción mimética de enfoques iusteóricos provenientes de Europa. En tal sentido, la coexistencia de regímenes jurídicos a nivel legal, y en el marco constitucional, requiere de criterios para comprender cuándo aplicar uno u otro. Así, es necesario comprender hermenéuticamente cuándo es aplicable la jurisdicción ordinaria y cuándo es aplicable la jurisdicción indígena, lo cual debe considerar dos variables: la calidad de sujeto autoreconocido como indígena y el territorio en el cual se adelanten las conductas que pretendan ser conocidas por estas jurisdicciones. Se trata de variables que sugieren, desde un primer momento, que ser o no autoreconocido como indígena no es criterio absoluto para acceder a una u otra jurisdicción. Por el contrario, requiere de un asunto más complejo, que se procederá a analizar en esta sección.

Con el ánimo de construir estos criterios hermenéuticos, lo primero que se debe tener en cuenta es que la jurisdicción ordinaria se aplica de manera general y la jurisdicción indígena de manera excepcional, de cara al número de casos que se pueden gestionar bajo la Constitución Política colombiana de 199132. Así, en principio, todos los casos que requieren la gestión del conflicto acudirán a las normas legales ordinarias, donde los jueces allí dispuestos por el Estado serán los llamados a dirimir estos conflictos. Sin embargo, la excepción se da por la calidad de indígena que pueda tener una persona y por el territorio en el cual haya cometido la conducta, que en el caso indígena se denomina resguardo33. En este sentido, lo primero que se debe considerar es que la categoría de indígena de una persona en Colombia hace referencia a un reconocimiento autónomo, donde el Estado no interviene y garantiza la identidad de las personas desde su esfera personal34. De esta manera, el Estado no es el llamado a determinar si una persona es o no indígena, puesto que cada persona es quien determina esta calidad desde el autoreconocimiento.

Esto se justifica desde el pluralismo jurídico, dado que no es posible que el Estado colombiano tenga la prevalencia para asignar la identidad étnica a una persona en particular. Por lo mismo, el Estado tiene unos sistemas de registro declarativo de las comunidades indígenas, en los cuales constan determinadas autoridades adscritas a saberes ancestrales y, sin entrar a evaluar de fondo las solicitudes, genera un cúmulo de información de las comunidades existentes en Colombia35. Aunque no se descarta que este sistema declarativo pueda ser utilizado para defraudar la confianza que el Estado colombiano deposita a la población, en general la misma población es la que se encarga de realizar un control social del registro; de manera particular, son las mismas comunidades indígenas las que verifican por su propia iniciativa las solicitudes de registro que son presentadas ante el Estado y generan observaciones sobre la autenticidad de estas36. Por lo mismo, el registro declarativo proviene de las comunidades, son ellas las que generan verificaciones que trascienden las competencias estatales y gestionan al fin de cuentas la identidad étnica del país.

Y es en el marco de estas comunidades registradas, que las personas pueden auto reconocerse como indígenas, pues no basta con un sentimiento volitivo por pretender ser indígena, sino que se requiere que las autoridades de la respectiva comunidad validen que en efecto esa persona acoge desde su cotidianidad los usos, costumbres y saberes ancestrales correspondientes37. Por lo tanto, para que una persona se reconozca como indígena en el marco del pluralismo jurídico, debe tener un deseo individual, un aval social y enmarcarse en un registro estatal. Debe advertirse que, como la mayoría de las normas, tiene falencias en su implementación y casos de corrupción para dar cuenta de lo que no sucede en la realidad, pero estos asuntos problemáticos son relativamente excepcionales en torno a la identidad étnica que opera en el país actualmente38. Por lo tanto, a la fecha, el Estado colombiano tiene visibilizadas a las comunidades indígenas, sus integrantes, los usos, costumbres y saberes que las caracterizan, superando las dinámicas negacionistas que bajo el Estado Liberal de Derecho de 1886 pretendían desdibujarse.

Ahora bien, para determinar cuándo es aplicable la jurisdicción indígena para gestionar un caso concreto se debe adicionar a la calidad personal de indígena, aquel territorio en el cual se adelante la conducta objeto de debate39. Sobre el particular se debe considerar que la Constitución Política colombiana de 1991 reconoce que el Estado colombiano es unitario y descentralizado, lo cual implica que se divide en entidades territoriales autónomas para responder de manera directa a los intereses y necesidades de las poblaciones cada vez más diversas40. Entre estas entidades territoriales autónomas se reconocen a los resguardos indígenas, los cuales son espacios administrados por las comunidades indígenas desde su alcance jurídico, económico, social, entre otros. Aunque hay algunos resguardos indígenas claramente reconocidos en el país, existe un debate en torno a la reivindicación territorial de estas comunidades y afirma que, en realidad, todo el territorio nacional es un espacio ancestral41. Esto se justifica al considerar que antes de la llegada de los europeos, los indígenas habitaban libremente todo el territorio nacional y este arribo extranjero fue el que llevó a que se agruparan injustificadamente en limitadas porciones de terreno.

En consecuencia, aunque hay algunos resguardos indígenas claramente definidos por su estabilidad en el tiempo, se reconoce constitucionalmente que en todo lugar en el cual una comunidad indígena se asiente, así sea temporalmente, se debe considerar como resguardo indígena42. A manera de ejemplo se puede considerar que algunas comunidades indígenas se desplazan ocasionalmente a las ciudades capitales, casi siempre para hacer exigencias concretas al Gobierno de garantía de mínimos constitucionales, momento en el cual se ubican en parques, calles, plazas, entre otros lugares públicos que de manera inmediata se constituyen como resguardo indígena. Y las implicaciones de ser un resguardo indígena es que de forma automática es regentado por las autoridades de estas comunidades, con la aplicación de normas jurídicas propias y una jurisdicción diferente a la ordinaria43. En consecuencia, los resguardos indígenas no son en sí mismos un territorio único, sino todo lugar en el cual los sujetos reconocidos desde esta diversidad étnica se asienten de manera temporal o definitiva.

Dada la autonomía de los resguardos indígenas, el acceso a ellos por parte de personas ajenas a la comunidad allí asentada deberá basarse en el principio de coordinación44. Esto significa que, a diferencia de cualquier otra entidad territorial existente en Colombia, el acceso a estos espacios debe coordinarse con las autoridades, quienes pueden aprobar o no la posibilidad de estar en ese territorio autónomo. Entre otras razones, se busca garantizar las condiciones especiales de estos sujetos, protegiéndolos de influencias externas que se vean impertinentes desde sus usos y costumbres ancestrales45. En consecuencia, una vez establecido un resguardo indígena, la libertad de locomoción de las personas ajenas a él se ve limitada por los principios de autonomía y diversidad constitucionalmente contemplados. En consecuencia, se aclaran de esta manera los criterios que deberán ser tenidos en cuenta para determinar la competencia de la jurisdicción indígena para el caso concreto, consistentes en las personas auto reconocidas como indígenas y el territorio previsto para tal fin, los cuales serán diferentes a aquellas personas no indígenas o las entidades territoriales autónomas diferentes a los resguardos.

En este sentido, es posible establecer una relación de variables, en virtud de la cual los contextos en los que se adelanta una conducta que deba ser conocida jurisdiccionalmente debe considerar la calidad del sujeto que la comete, así como el tipo de entidad territorial de la cual se trate. Esto puede dar cuenta de cuatro panoramas contextuales, a saber: primero, un contexto en el cual la conducta sea adelantada por una persona no indígena en una entidad territorial no indígena; segundo, un contexto en el cual la conducta sea adelantada por una persona reconocida como indígena en una entidad territorial no indígena; tercero, un contexto en el cual la conducta sea adelantada por una persona no indígena en una entidad territorial indígena; y, cuarto, un contexto en el cual la conducta sea adelantada por una persona indígena en un resguardo indígena a manera de entidad territorial. Estas relaciones dan origen a cuatro tipos de contexto para determinar si aplicar la jurisdicción ordinaria o la indígena, lo cual puede verse gráficamente así:

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Tabla 1
contextos de coexistencia de jurisdicciones

En este panorama de contextos, el primero de todos es el que menos debate representa desde la dicotomía de los regímenes jurídicos ordinario e indígena, dado que se aplica de manera directa la jurisdicción ordinaria. Esto se justifica al considerar que el sujeto que no es indígena se rige por el principio de legalidad de los territorios diferentes a los indígenas, por lo cual está llamado a regirse por las normas generales. Se debe advertir que en estas variables solo se considera que el sujeto que haya cometido la conducta es no indígena, pues en el estado actual de las condiciones jurídicas no es relevante si el sujeto pasivo de la acción (incluyendo la víctima) es un indígena46. Por lo tanto, en el primer contexto aplicará la jurisdicción indígena sin debate alguno. Adviértase que el régimen jurídico ordinario e indígena se refieren a todo tipo de áreas del derecho, entre las cuales se encuentra el penal, el civil, el laboral, entre otras enmarcadas dentro del derecho constitucional.

No obstante, lo inequívoco de este primer criterio se problematizará en el segundo contexto, dado que aquella persona indígena que adelante una conducta que deba ser conocida por alguna jurisdicción en un territorio no indígena tendrá varios criterios de interpretación. En primer lugar, se debe aplicar la jurisdicción ordinaria, pues prima el factor territorial en el cual se adelantó la conducta. Así, por ejemplo, si un indígena comete un delito en un territorio no indígena, podrá ser conducido por las autoridades de ese territorio ante la jurisdicción ordinaria47. Pero allí se deberá verificar un segundo criterio, el cual consiste en si la conducta se encuentra reprochada en ambas jurisdicciones, es decir, tanto en la ordinaria como en la indígena. Si esto es así, la persona indígena, o su comunidad, podrán pedir a la autoridad de la jurisdicción ordinaria que le corra traslado a la jurisdicción indígena que conoce del caso48. Pero si la conducta solo está prevista por las normas ordinarias, no habrá posibilidad de pedir traslado a la jurisdicción indígena, porque no habría ningún criterio para establecer un análisis de ese caso en particular.

Ahora bien, en este segundo contexto se debe considerar, adicionalmente, un asunto de cosmovisión de la persona indígena en el marco de los mínimos constitucionales. Esto significa que, si un sujeto indígena adelantó una conducta reprochada por la jurisdicción ordinaria, pero esa conducta responder a la manera en que desde su diversidad étnica entiende la realidad, no podrá ser sancionada para garantizar la pluralidad constitucionalmente consagrada. Así, por ejemplo, puede que una persona indígena haya cometido un delito que solo está contemplado por la jurisdicción ordinaria fuera de su territorio, pero para efectos de su cosmovisión esa práctica corresponde a sus usos y costumbres ancestrales, pues no deberá ser sancionada49. El único condicionante es que esa práctica respete los mínimos constitucionales establecidos en la norma superior de 1991, dado que no se podrá avalar la afectación de derechos humanos o similares, independientemente que se trate de un asunto debatido durante tiempo atrás. En consecuencia, en el segundo contexto se aplicará de manera preferente la jurisdicción ordinaria, excepcionalmente la jurisdicción indígena y hay causales de exclusión de responsabilidad a favor de los indígenas si su cosmovisión ancestral valida su conducta en el marco de los mínimos constitucionales.

De una forma muy similar al segundo contexto opera el tercer contexto, dado que las personas que no sean reconocidas como indígenas y que adelanten una conducta reprochable en el territorio indígena, serán conducidos en un primer momento ante las autoridades indígenas. Allí, se deberá verificar si la conducta está reprochada por ambas jurisdicciones, caso en el cual será la persona involucrada la que solicite a la autoridad indígena que coordine con la autoridad ordinaria la posibilidad de trasladar su caso50. Así, no se trata de un asunto inmediato como en el segundo contexto, sino que se requiere una coordinación entre autoridades de ambas jurisdicciones para llegar a un acuerdo conjunto. Sin embargo, si la conducta solo es reprochable desde la jurisdicción indígena, ésta tendrá competencia exclusiva para gestionar el conflicto correspondiente. No obstante, la diferencia fundamental se da en cuanto al argumento de cosmovisión, dado que no es reconocido como tal para las personas no indígenas51. En realidad, la cosmovisión es un asunto relacionado con conocimientos ancestrales, por lo cual no es una causal de exclusión de responsabilidad para los sujetos no indígenas que actúen en territorios indígenas.

Este trato diferenciado en torno a las cosmovisiones que pueden tener los sujetos ha sido objeto de debate doctrinal, pero tiende a resolverse desde las acciones afirmativas para garantizar los derechos de grupos minoritarios históricamente asediados por decisiones estatales. Sin embargo, este argumento de respuesta aún puede seguir siendo afinado, para lo cual la coordinación entre las autoridades ordinarias y las indígenas resulta fundamental52. Sin embargo, donde no se presenta mayor debate es en el cuarto contexto, dado que, si un sujeto indígena adelanta una actuación reprochable en el territorio indígena, el caso será gestionado desde la jurisdicción indígena. La única manera en que esto puede ser excepcionado se da en la medida en que el sujeto involucrado renuncie de manera definitiva a su condición de indígena, caso en el cual la jurisdicción indígena perderá toda su competencia y el sujeto deberá ser expulsado de manera definitiva del resguardo53. Es así como el criterio de jurisdicciones puede verse complementado gráficamente tal como se indica a continuación:

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Tabla 2
criterios para dirimir conflictos de competencia en la coexistencia de jurisdicciones

De esta manera es posible generar un criterio para superar los debates de competencia que se pueden generar en torno a cuál jurisdicción aplicar, cuando hay sujetos indígenas o no indígenas que adelantan actuaciones reprochables en territorios indígenas o no indígenas. Se debe reconocer que las normas del pluralismo jurídico que, desde una perspectiva antiformalista, pretenden garantizar los derechos de los grupos étnicos minoritarios son especialmente garantistas, pues no solo avalan la diversidad normativa que puede existir, sino que también prerrogativas transversales para la inclusión de sus usos, costumbres y saberes ancestrales. La vinculación de criterios como el auto reconocimiento, el alcance dinámico de los resguardos indígenas y la valoración de su cosmovisión como criterio transversal de tratamiento afirmativo, lleva a materializar la reivindicación pretendida por la Constitución Política colombiana de 1991. Esta reivindicación otorga un pleno empoderamiento, que permite comprender desde diversos contextos la necesidad de coexistencia entre dos regímenes autónomos, no solo para crear sus normas, sino también para aplicarlas y juzgar conductas. Se consolida, entonces, un criterio hermenéutico para asegurar la dicotomía jurisdiccional, desde criterios dinámicos de inclusión antiformalistas propios de los nuevos alcances constitucionales colombianos.

Conclusiones

El ordenamiento jurídico colombiano ha estado conformado por sistemas jurídicos cuyas normas constitucionales superiores representan pugnas en sus diseños institucionales. Así, la Constitución Política colombiana de 1886 pretendió tener un alcance nacional, por primera vez, para unificar las condiciones de la sociedad en su conjunto. Sin embargo, esta unificación pretendió desconocer en gran medida las condiciones propias del contexto colombiano, desde una perspectiva negacionista de lo autóctono que pretendía imponer trasplantes iusteóricos provenientes de Europa. Se trató de una estrategia de aquellos criollos descendientes de españoles como consecuencia de un proceso de mestizaje, quienes tenían la aspiración de ser como el norte global del cual se consideraban parte. Sin embargo, estas estrategias eran lideradas por grupos políticos que se ubicaban en las élites del poder, generando significativas resistencias por parte del conglomerado social, representado por una amplia diversidad de grupos existentes en todo el territorio nacional. Así, se generaron fenómenos que aún están vigentes, como el de la consolidación de grupos al margen de la ley que en ocasiones implicaron graves afectaciones desde la violencia.

Como una forma de reivindicar este tipo de estrategias negacionistas con enfoque europeo, la Constitución Política colombiana de 1991 reemplazó el Estado de Derecho basado en el liberalismo clásico por un Estado de Derecho con enfoque social. En este sentido, se transformaba la iusteoría del formalismo imperante hasta ese momento, procurando por aplicar un antiformalismo que entendía que el derecho tiene una naturaleza abierta. Se trató de una innovación disruptiva para la realidad colombiana, dado que se dejaba atrás la aspiración de perfección mantenida hasta ese momento para las leyes creadas por el legislador tradicional y se avalaba la posibilidad de vincular múltiples fuentes para atender a las realidades cambiantes del contexto social. En este sentido, los operadores jurídicos no estaban llamados a repetir la ley desde prácticas miméticas, sino a construir ejercicios hermenéuticos auténticos que llevaran a consolidar posibilidades con impacto concreto en los casos que son gestionados desde la realidad. De esta forma, el contexto colombiano, desde su perspectiva jurídica, acogió la imperiosa necesidad de reivindicar la diversidad que había pretendido ser invisibilizada desde parámetros de normalidad excluyentes implementados hasta antes de la nueva norma superior.

Y fue en el marco de estas nuevas dinámicas constitucionales que el Estado colombiano reconoció expresamente el pluralismo jurídico, como la coexistencia de múltiples regímenes jurídicos en un mismo territorio nacional. Esto significa que las normas constitucionales son un marco de mínimos de obligatorio cumplimiento por parte de todos los sujetos, pero a nivel legal pueden darse diferentes jurisdicciones y con muy variadas fuentes del derecho. En consecuencia, en la actualidad coexisten, entre otros, el régimen jurídico ordinario y el régimen jurídico indígena. Ambos deben respetar los mínimos constitucionales, pero tienen autonomía para crear normas, gestionar su aplicación y juzgar aquellas conductas desde sus propias jurisdicciones. El asunto es que esta coexistencia genera debates en torno a la competencia para decidir uno u otro caso, dado que es novedoso considerar que pueden existir dos regímenes jurídicos para un mismo país. Por lo mismo, resulta imperioso acoger un criterio que permita comprender el alcance de competencia de cada uno de estos regímenes jurídico y, en particular, de sus jurisdicciones.

Para ello se deben tener en cuenta dos elementos de juicio fundamentales, el cual hace referencia a la calidad que tenga un sujeto como indígena y al territorio en el cual se adelante la conducta. Al respecto es importante considerar que la generalidad de la población no hace parte de las comunidades indígenas, pues las comunidades indígenas están delimitadas a través de un registro declarativo con el que cuenta el Estado colombiano y sus integrantes se autoreconocen como indígenas con el aval de las autoridades de cada una de las comunidades respectivas. Y estas comunidades indígenas se asientan en territorios de manera permanente o transitoria, constituyendo resguardos en los cuales priman sus propias normas. En consecuencia, se tienen cuatro contextos de debate para la aplicación de las normas, según se trate de un sujeto indígena o no que adelante una actuación en un territorio indígena o no indígena. Para cada uno de estos contextos es posible formular criterios para aplicar las normas de una u otra jurisdicción, en el marco de las dinámicas antiformalistas del pluralismo jurídico.

El primer contexto corresponde a cuando un sujeto no indígena adelanta una conducta reprochable en un territorio no indígena, caso en el cual conocerá de manera exclusiva la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, el segundo contexto se da en aquel territorio no indígena en el cual una persona indígena comete una conducta reprochable, situación en la que conocerá de manera preferente la jurisdicción ordinaria. Pero si la conducta es reprochada por ambas jurisdicciones, se puede solicitar que conozca la jurisdicción indígena. En caso en que la conducta deba ser conocida exclusivamente por la jurisdicción ordinaria porque la indígena no reprocha la conducta cometida, podrá generarse una exclusión de responsabilidad si la actuación respondió a la cosmovisión de la persona involucrada. El tercer contexto es el caso inverso, en el cual una persona no indígena comete una conducta reprochable en el territorio indígena, pues tendrá preferencia la jurisdicción indígena y solo podrá conocer la ordinaria si hay coordinación entre las autoridades de ambos regímenes jurídicos. Por su parte, el último contexto implica la prevalencia de la jurisdicción indígena, si un indígena adelanta una conducta reprochable en un territorio indígena, lo cual se podrá excepcionar si la persona renuncia a su calidad de indígena y es expulsado de su resguardo.

Se presenta de esta manera un criterio hermenéutico para que sea posible la coexistencia de dos regímenes jurídicos que generan una dicotomía en el actual sistema jurídico colombiano, lo cual evidencia una marcada garantía de la diversidad y de la inclusión a la cual se comprometió la nueva norma constitucional a través de acciones afirmativas. En este sentido, se responde la pregunta de investigación y se alcanzan los objetivos de este artículo, llevando a aceptar la hipótesis según la cual los lineamientos constitucionales requieren conjugar las normas jurídicas vigentes en la actualidad para vincular de manera dinámica condiciones de auto reconocimiento indígena con el territorio en el cual se adelantan las conductas que deben ser juzgadas, para asegurar un criterio jurídico objetivo que sirva de marco hermenéutico para determinar si es competente la jurisdicción ordinaria o la jurisdicción indígena en cada caso en particular. Esta validación se alcanzó a través de un enfoque hermenéutico crítico que con métodos cualitativos analizaron documentos concretos, llevando a que se consolide un criterio hermenéutico para la gestión de casos que planteen una pugna entre estas dos jurisdicciones y que cobre sentido de utilidad desde y para realidades específicas.

Acknowledgement

This research was conducted within the framework of the Global Justice Research Group at the Universidad Tecnológica de Bolívar.

Data Availability Statement

In compliance with open science policies, all data generated or analyzed during this study are included in this published article.

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Fechas de Publicación

  • Publicación en esta colección
    26 Ene 2026
  • Fecha del número
    2025

Histórico

  • Recibido
    12 Ene 2025
  • Revisado
    03 Jul 2025
  • Revisado
    28 Jul 2025
  • Revisado
    30 Jul 2025
  • Revisado
    23 Ago 2025
  • Revisado
    07 Set 2025
  • Acepto
    18 Set 2025
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