Superação legislativa e a última palavra provisória: expressões de diálogo institucional ou de supremacia entre poderes?

Legislative override and the provisional last word: expressions of institutional dialogue or supremacy between powers?

Resumo:

O artigo investiga os limites e as formas de interação entre o Supremo Tribunal Federal (STF) e o Congresso Nacional no Brasil, com foco na superação legislativa e na teoria da última palavra provisória. A problemática reside em compreender se tais fenômenos expressam um efetivo diálogo institucional ou se revelam disputas por supremacia interpretativa da Constituição. O objetivo é examinar criticamente essas categorias no contexto do modelo constitucional brasileiro, marcado pela ausência de vinculação do Legislativo às decisões do STF em controle abstrato. O método adotado foi a revisão bibliográfica e análise crítica do tema a partir da experiência brasileira, considerando autores nacionais e estrangeiros. Conclui-se que a superação legislativa não se configura como diálogo institucional, mas como uma etapa do processo constitucional vinculada à independência do legislativo e condicionada a fatores políticos, de forma que os mecanismos de interação entre os poderes são contingenciais e não garantem um modelo dialógico. Já a teoria da última palavra provisória afirma a ausência de monopólio interpretativo e oferece uma visão dinâmica da interpretação constitucional, definida pelo poder desafiado por último, embora não resolva questões apontadas pelos críticos como a anarquia interpretativa ou a ausência de critério definitivo para encerrar disputas constitucionais.

Palavras-chave:
superação legislativa; última palavra provisória; diálogo institucional; supremacia interpretativa.

Abstract:

The article investigates the limits and forms of interaction between the Federal Supreme Court (STF) and the National Congress in Brazil, focusing on legislative override and the theory of the last provisional word. The problem lies in understanding whether such phenomena express an effective institutional dialogue or reveal disputes over interpretive supremacy of the Constitution. The aim is to critically examine these categories in the context of the Brazilian constitutional model, which is marked by the absence of binding legislative decisions by the STF in abstract constitutional control. The method adopted was a literature review and critical analysis of the topic based on the Brazilian experience, considering both Brazilian and foreign authors. It is concluded that legislative override does not constitute institutional dialogue, but rather a stage of the constitutional process linked to legislative independence and conditioned by political factors, so that the mechanisms of interaction between powers are contingent and do not guarantee a dialogical model. The theory of the last provisional word affirms the absence of an interpretative monopoly and offers a dynamic vision of constitutional interpretation, defined by the power challenged last, although it does not resolve issues pointed out by critics such as interpretative anarchy or the absence of definitive criteria for closing constitutional disputes.

Keywords:
legislative override; provisional last word; institutional dialogue; interpretive supremacy.

1. INTRODUÇÃO

O debate sobre os limites e as formas de interação entre os poderes constituídos representa uma das questões mais complexas e centrais da teoria constitucional contemporânea. Em particular, a tensão entre as decisões judiciais em sede de controle de constitucionalidade e a capacidade de resposta do poder legislativo suscita questionamentos fundamentais sobre a natureza democrática do sistema político e a legitimidade das instituições para interpretar a Constituição. No contexto brasileiro, essa discussão ganha contornos específicos diante das características peculiares do modelo constitucional estabelecido em 1988. A Constituição brasileira adotou uma solução singular ao não vincular o poder legislativo às decisões do Supremo Tribunal Federal em controle abstrato de constitucionalidade, conforme expressamente previsto no artigo 102, § 2º. Essa particularidade institucional abre espaço para um fenômeno de especial relevância: a superação legislativa, mecanismo pelo qual o Congresso Nacional pode rediscutir e eventualmente superar interpretações judiciais que contrariem os objetivos legislativos.

A superação legislativa (legislative override) suscita debates acalorados sobre sua natureza: tratar-se-ia de uma expressão de diálogo institucional entre os poderes ou de uma manifestação de supremacia legislativa? Essa questão se torna ainda mais complexa quando se considera como e se se relaciona com o diálogo institucional, as diferentes modalidades pelas quais a superação pode se manifestar, se apenas por emenda constitucional ou se se admite a superação por lei ordinária, embora se considere existir presunção de inconstitucionalidade formal ou material da lei ordinária superadora.

Paralelamente a essa discussão, desenvolveu-se o conceito de “última palavra provisória”, perspectiva teórica que questiona a própria noção de que qualquer poder possa deter a prerrogativa definitiva de interpretar a constituição, e que se relaciona tanto ao diálogo quanto à superação legislativa. Foi desenvolvida nos idos da década de 1970-1980, com uma nova roupagem à teoria da construção coordenada ou departamentalismo por Louis Fisher (1988), que argumenta a inexistência de poder que interprete a constituição e sele a discussão definitivamente. Segundo essa concepção, as decisões tanto judiciais quanto legislativas possuem caráter essencialmente temporário, podendo ser revisitadas e modificadas em novas rodadas procedimentais ou ciclo de desafios do processo democrático, desafiando tanto os modelos de supremacia judicial quanto os de supremacia legislativa.

O presente estudo se propôs a examinar criticamente esses fenômenos, investigando em que medida a superação legislativa e o conceito de última palavra provisória podem ser compreendidos como expressões genuínas de diálogo institucional ou se configuram, antes, manifestações de tensões e disputas por supremacia interpretativa entre os poderes. Para tanto, utilizou-se de revisão da bibliografia sobre superação legislativa e última palavra provisória, levando em consideração as características do modelo brasileiro e a análise crítica do conceito de superação legislativa e das críticas à última palavra e à teoria da última palavra provisória, a partir das obras de teóricos nacionais e estrangeiros, com destaque para Louis Fisher, Conrado Hübner Mendes, Rodrigo Brandão e Luiz Guilherme Marinoni e outros autores relevantes ao debate.

A relevância desta investigação reside não apenas em sua contribuição para o debate teórico sobre separação de poderes e interpretação constitucional, mas também em suas implicações práticas para a compreensão do modelo institucional brasileiro e dos desafios enfrentados pela democracia constitucional contemporânea. Em um contexto de crescente tensão entre poderes e questionamentos sobre os limites da atuação judicial, torna-se fundamental compreender as possibilidades e limitações dos mecanismos de interação institucional disponíveis no ordenamento jurídico pátrio.

O artigo foi estruturado em quatro seções. Após esta introdução, a segunda seção apresenta uma análise crítica sobre a superação legislativa no ordenamento brasileiro, examina o fundamento constitucional da não vinculação do poder legislativo às decisões do Supremo Tribunal Federal (art. 102, § 2º da CF/88) e discute as divergências doutrinárias quanto aos instrumentos e ao conteúdo admissível para a superação legislativa. A terceira seção apresenta as diferentes posições teóricas sobre a existência ou não de última palavra na interpretação constitucional, e as principais contribuições e limitações da teoria da última palavra provisória para a compreensão das relações entre os poderes no modelo constitucional brasileiro. Por fim, segue-se a quarta seção com as conclusões do estudo, que sintetiza os principais argumentos desenvolvidos e destaca as implicações teóricas e práticas dos fenômenos analisados para o funcionamento da democracia constitucional brasileira.

2. UMA ANÁLISE CRÍTICA SOBRE SUPERAÇÃO LEGISLATIVA

O “diálogo institucional” é uma lente interpretativa usada por seus defensores para caracterizar como diálogo as dinâmicas já existentes dos poderes. O exercício do controle de constitucionalidade pelo poder judiciário e a produção de resposta pelo poder legislativo em decorrência do exercício do controle judicial são prerrogativas ou competências conferidas constitucionalmente a esses poderes, como consequência da separação de poderes e dos freios e contrapesos, mas que os defensores dessa teoria classificam como manifestações de diálogo institucional. Trata-se de um conceito problemático, que não resolve os problemas apontados por críticos dos modelos de supremacia judicial ou de supremacia legislativa, especialmente porque, no contexto brasileiro, não há qualquer fundamento na Constituição de 1988 que imponha aos poderes a obrigação de interagir ou de levar em consideração a posição do outro poder afetado durante os processos de tomada de decisão.

O conceito de superação legislativa (legislative override), que é mais simples de definir que o conceito de diálogo institucional. Trata-se de um tipo de resposta legislativa que consiste na rediscussão pelo legislativo de tema interpretado pelo judiciário em sentido diferente ao objetivo legislativo previsto em lei anulada no controle judicial de constitucionalidade. A superação legislativa pode ser encarada como uma forma de limitação institucional das decisões judiciais e de mediação entre essas decisões e a opinião pública (Brandão, 2022, p. 326), como consequência da democracia, que demonstra que o poder deliberativo emana do povo, não do judiciário (Barbosa; Lima, 2018, p. 218), faculdade do legislador em rediscutir as decisões judiciais e poder superá-las (Silva, 2009, p. 212), nova etapa de rodadas procedimentais que integram o processo de interpretação constitucional (Mendes, 2008), forma de combate ao ativismo judicial e à judicialização da política que pode influenciar os padrões de decisão do judiciário (Hirschl, 2009, p. 172), ou oportunidade de reflexão, não de revanche, na qual se analisa fatores não considerados pelo judiciário e que poderiam produzir solução diferente (Marinoni, 2022).

As respostas legislativas dependem da força vinculante das decisões judiciais em relação ao poder legislativo. Caso vinculem, não há espaço para resposta legislativa. Se não vinculam, o legislativo poderá rediscutir a questão após a decisão judicial. Os desacordos sobre direitos evidenciam a necessidade de debate contínuo, por isso a importância das respostas legislativas, especialmente nos desacordos sobre direitos fundamentais. Todavia, nem sempre haverá resposta legislativa se o custo político de superar a decisão judicial for alto demais, se for grande o risco da resposta legislativa ser considerada inconstitucional, ou se houver acordo sobre determinado sentido constitucional que torne desnecessária a resposta legislativa. Quando não há acordo, o constitucionalismo dialógico precisa contar com mecanismos institucionais que canalizem o desacordo, segundo Niembro Ortega (2012, p. 148-155). No modelo brasileiro, Barbosa e Lima (2018) defendem a superação legislativa como juridicamente possível por estar prevista no art. 102, § 2º da Constituição de 1988, visto que o legislativo não se vincula às decisões de controle judicial de constitucionalidade.

No modelo brasileiro inaugurado em 1988, os constituintes decidiram expressamente que as decisões judiciais não vinculariam o legislativo. Nas constituições anteriores, o tema não era uma preocupação, afinal, somente em 1965 o controle abstrato foi adotado, mas em um contexto político de ditadura militar, com forte restrição à atuação do judiciário. O art. 102 da Constituição de 1988 trata das competências do Supremo Tribunal Federal e o § 2º foi incluído pela Emenda Constitucional nº 3/1993 para tratar sobre o efeito vinculante das decisões do Supremo em Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) em relação aos órgãos do judiciário e ao poder executivo. A redação do parágrafo foi alterada pela Emenda Constitucional nº 45/2004 para estender o efeito às decisões em ADIs, com a exclusão do poder executivo e a vinculação da Administração Pública direta e indireta em todos os âmbitos da federação. Apenas o legislativo não foi incluído na lista dos vinculados às decisões do Supremo em ADC e ADI, como se observa nas duas redações conferidas ao dispositivo:

“Art. 102. (...)

§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo. (redação original já revogada)

§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal” (redação modificada em vigência) (Brasil, 1988).

As formas de respostas legislativas e respostas judiciais são variadas¹. Para este trabalho propõe-se a seguinte classificação de respostas legislativas: deferência legislativa, insistência legislativa (lei ou emenda “in your face”), superação legislativa e omissão legislativa. Quando se trata de superação legislativa, há divergência quanto aos meios que podem ser empregados para superação do entendimento judicial, se ocorre por emenda constitucional (Tremblay, 2005; Clève; Lorenzetto, 2015, p. 201) ou se é admitida a superação por lei ordinária ou complementar (Roach, 2004; Barbosa; Lima, 2018; Marinoni, 2022). Quanto ao conteúdo da lei superadora, existem dois entendimentos diferentes: os que defendem que a superação só pode ocorrer se o legislativo apresentar razões que superem o argumento judicial (Barbosa; Lima, 2018), os que entendem que a reedição da lei anulada, chamada de lei in your face, ou de uma lei similar, também é forma de superação legislativa pela imposição do entendimento original do legislativo (Petter, 2003; Niembro Ortega, 2012; Tushnet, 2014).

A superação legislativa por lei ordinária só é viável se se considerar que os acordos democráticos são provisórios, que a resposta legislativa por emenda constitucional tem alto custo político e pode resultar na decisão da questão pelo judiciário. Considerando isso, Niembro Ortega (2012, p. 141-158) defende a lei ordinária como forma de resposta ao tribunal e aponta ao menos cinco vantagens dessa forma de superação legislativa: a) incentiva a renovação jurisprudencial, b) incentiva a colaboração entre poderes para adequar a interpretação constitucional à realidade social, c) proporciona que a interpretação constitucional resulte de um processo de identificação e correção de erros do qual participam o judiciário, a sociedade e os representantes do povo, d) permite soluções antes da conclusão da deliberação, e) proporciona uma segunda rodada no debate após a decisão judicial, equilibrando politicamente os poderes. São desvantagens, segundo os críticos: não proporciona a mesma intensidade do debate na discussão das emendas constitucionais, pode resultar em uma guerra entre juízes e legisladores, não define quem detém a última palavra, podendo resultar em anarquia interpretativa e, por fim, desrespeita a coisa julgada. Niembro Ortega (2012) discorda dessas desvantagens.

No caso canadense, não existem tantas dúvidas a esse respeito pela admissão das leis in your face e da doutrina da segunda análise (second look)², embora se discuta que os legislativos devam se guiar pela interpretação judicial caso aprovem nova lei sem utilizar a cláusula não obstante (Hogg; Thornton; Wright, 2007). No caso brasileiro, o Supremo Tribunal Federal decidiu, no julgamento da ADI 2797-2/2005, que leis ordinárias que superam entendimento judicial detêm presunção de inconstitucionalidade e que leis do tipo in your face consistem em prática contrária à separação de poderes, por desconsideração do equilíbrio harmônico. Segundo Brandão (2022, p. 380-385), a postura do Supremo Tribunal Federal tem seguido a Suprema Corte americana no caso City of Boerne v. Flores, considerando que a superação por lei ordinária resultaria na alteração da constituição pela via do processo legislativo ordinário. Isso ocorreu no julgamento da Lei nº 10.628/2002, declarada inconstitucional na ADI 2797-2/2005. Mas essa postura não está pacificada no Supremo, como se observou no julgamento da ADI 3772/2009, que declarou a constitucionalidade da Lei nº 11.301/2006, que superou entendimento judicial sobre a aposentadoria de professores.

Brandão (2022, p. 306-315) concorda com a posição do Supremo em relação à presunção de inconstitucionalidade das leis ordinárias, equipara o entendimento do Supremo à norma constitucional ao afirmar que a lei ordinária superadora altera a constituição, pode prejudicar a independência do judiciário e que esse tipo de postura é característica de modelos de supremacia legislativa. Entretanto, Brandão (2022, p. 360-365, 380-390) também considera que limitar a superação legislativa a aprovação de emendas constitucionais pode levar ao engessamento da jurisprudência e à supremacia judicial formal. Tremblay (2005) argumenta de forma semelhante quanto à inconstitucionalidade das leis ordinárias que superam entendimento judicial, defendendo ainda caber ao legislativo o papel de justificar as razões de obediência à lei considerada inconstitucional.

Barbosa e Lima (2018) não restringem a superação às emendas constitucionais, mas entendem que na superação legislativa por lei ordinária ou complementar, o ônus argumentativo é do legislativo em comprovar a própria legitimidade para superar o entendimento judicial. Se isso não ocorrer, a nova lei poderá ser invalidada. O legislativo deve ainda apresentar razões diferentes das que foram julgadas pelo Supremo, estabelecendo assim “um diálogo institucional autêntico”:

“Vê-se, pois, que para estabelecer um diálogo institucional autêntico é indispensável que o Parlamento deduza razões diferentes daquelas já apreciadas pelo STF, de modo idôneo e suficiente a afastar os fundamentos utilizados no julgamento que se pretende superar. Para transcender à última palavra provisória vigente, é necessária a demonstração de que foram substancialmente alteradas as razões de fato e de direito que serviram de esteio para a decisão da Suprema Corte. Afinal, de acordo com a ordem natural das coisas, a mera reedição de uma lei já retirada do ordenamento jurídico por eiva de inconstitucionalidade estará fadada a receber idêntica censura por parte da jurisdição constitucional” (Barbosa; Lima, 2018, p. 126).

Marinoni (2022, p. RB-7.2) discorda do entendimento do Supremo de limitar a superação legislativa a emendas constitucionais por considerar formalmente inconstitucional a lei ordinária que contraria a interpretação judicial, como ocorreu no julgamento da ADI 2.860/2005. Tal postura consiste em tentativa de “isolar a atividade do parlamento da interpretação da constituição”, quando o legislativo interpreta a constituição em toda proposição legal. É também uma tentativa indireta de vincular o legislativo à decisão, quando tanto a Lei nº 9868/99 quanto o art. 102, § 2º da Constituição não preveem essa vinculação. O legislativo sequer está impedido de editar uma lei do tipo in your face, uma vez que “o mesmo fundamento que justifica o poder de o Parlamento realizar interpretação constitucional distinta lhe confere o poder de reeditar lei com igual ou similar conteúdo”. De igual forma, nada impede a rediscussão judicial da lei reeditada. Nesse processo, os poderes buscam resolver os desacordos morais razoáveis até chegarem ao consenso ou ao convencimento da melhor interpretação constitucional (Marinoni, 2022, p. RB-7.2)³.

A superação legislativa por emenda constitucional é considerada a forma típica do legislativo superar decisão judicial, uma vez que altera a própria constituição para fazer valer o entendimento legislativo. Para Barbosa e Lima (2018, p. 122), nesse tipo de superação legislativa ocorre a alteração do fundamento de validade invocado pelo tribunal, uma vez que a emenda constitucional muda o “paradigma normativo constitucional” usado pelo judiciário para controlar uma lei. Mesmo que o Supremo realize o controle da emenda superadora, não pode controlar o mérito da modificação constitucional, limitando-se a verificar a observância dos requisitos do art. 60 da Constituição de 1988.

A emenda constitucional superadora pode implicar em manifestação de supremacia legislativa? Não se o tribunal puder controlar a norma superadora, segundo Brandão (2022, p. 360). A dificuldade do processo de emenda constitucional pode, contudo, implicar em um sistema de supremacia judicial, principalmente se considerar a dificuldade de aprovação de emendas do sistema americano. Se o processo de emenda for fácil, pode estimular o combate do ativismo judicial com ativismo legislativo, resultando na hiperconstitucionalização da política. Por isso, Brandão (2022, p. 340-365, 386-390) reconhece que limitar a superação legislativa a emendas constitucionais é problemático e sugere um processo menos rígido que o das emendas constitucionais - e, supõe-se, mais rígido que o das leis ordinárias - que sujeite o processo de superação legislativa. Tushnet (2014, p. 109-111) considera como forma de diálogo as emendas constitucionais que respondem decisões judiciais e encara a questão sob a ótica temporal: se esse processo de emenda for fácil, será um diálogo mais rápido, se for um processo difícil, como o modelo americano, será um diálogo mais lento.

Brandão (2022, p. 364-379) cita alguns casos exemplificativos de superação legislativa no modelo brasileiro⁴, alguns dos quais demonstrariam que a interferência do Supremo foi negativa (caso da folha de salário, ICMS) ou que foi positiva (caso dos municípios, Mira Estrela). Brandão ressalta a postura de deferência do Supremo em relação às emendas constitucionais superadoras. Os exemplos dados por Brandão demonstram que as decisões do Supremo foram superadas em lógica adversarial, não em lógica de diálogo se pensado como deliberação ou conversação como descrito por Tremblay (2005). Considera que a superação legislativa por emenda constitucional confirma “as credenciais normativas da teoria dos diálogos constitucionais” porque evita que decisões judiciais sejam “eternizadas” e promove a construção conjunta do sentido constitucional pelo judiciário e o legislativo, cada um contribuindo com a própria capacidade institucional.

Nas decisões ruins do Supremo, os atos do Congresso contribuíram para a correção do erro, que implicou na derrubada da decisão, não em aperfeiçoamento da decisão. Brandão entende que cada poder exerce melhor uma função, o que não significa que a interpretação da constituição de um poder será melhor que a do outro, mas que o judiciário tem maior capacidade institucional para aplicar os direitos fundamentais, enquanto o legislativo tem melhor capacidade para concretizar políticas públicas. Entretanto, tal posição incorre em algumas das falhas das teorias do diálogo apontadas por Bateup (2006): Brandão (2022) não explica os motivos que fazem com que o judiciário interprete melhor os direitos que o legislativo, tampouco como a superação legislativa produz melhorias nas decisões.

A superação legislativa é uma etapa do processo constitucional cujo uso depende do momento político do legislativo, da força do judiciário perante os outros poderes e a sociedade. Pode não ser uma interação entre poderes, mas será inevitavelmente uma reação a ato judicial que afeta ato legislativo. Enquanto reação, o legislativo atua no sentido de proteger a própria interpretação constitucional e fazer valer o objetivo legislativo construído pela maioria e minado por ato judicial. Mais do que ao diálogo, a superação legislativa se relaciona à última palavra provisória, especialmente quando se considera os modelos de judicial review forte, porque representa uma nova rodada de discussões sobre determinado tema objeto de desacordo moral, também porque nem toda resposta legislativa pode ser considerada diálogo, de acordo com as diferentes concepções existentes sobre diálogo.

Pela concepção de diálogo institucional adotada no trabalho, a saber, de uma lente interpretativa que classifica como diálogo competências ou prerrogativas já exercidas pelos poderes e que não existe nenhuma previsão na Constituição brasileira que obrigue os poderes em interagirem e ouvirem as considerações um do outro nos momentos decisórios, entende-se que a superação legislativa não consiste em diálogo, mas sim em uma etapa do processo constitucional que, quando ocorre, demonstra a independência, a força e a disposição política do legislativo em desafiar as decisões judiciais consideradas incorretas e impor a própria interpretação constitucional, mesmo que a nova lei seja novamente contestada (e anulada) pelo tribunal. Essa questão está intrinsecamente relacionada com a discussão sobre qual poder detém a última palavra e a pertinência da teoria da última palavra provisória, que será tratada a seguir.

3. A DISCUSSÃO SOBRE ÚLTIMA PALAVRA E ÚLTIMA PALAVRA PROVISÓRIA NO CONTEXTO BRASILEIRO

Pela última palavra se discute qual poder tem a prerrogativa de decidir definitivamente sobre a interpretação constitucional. Em modelos de supremacia, a última palavra será do judiciário ou do legislativo. O dogma da última palavra do judiciário foi construído principalmente no decorrer do séc. XX com o fortalecimento do poder da Suprema Corte americana (Kramer, 2011; Fisher, 1988, p. 242-244). Em sistemas de supremacia legislativa, a não concessão de qualquer poder de controle das leis ao judiciário não permite a sobreposição do entendimento judicial à lei, o que confere a última palavra ao legislativo, embora o judiciário também possa criar o direito através da interpretação nas decisões judiciais.

A noção de provisoriedade da última palavra proporcionou outra forma de encarar a última palavra: a de que nenhum poder tem a capacidade de decidir sobre o sentido da constituição de forma definitiva. Sobre a última palavra, os pesquisadores se diferenciam entre os que criticam a ideia da última palavra, mas defendem o controle judicial de constitucionalidade (Clève; Lorenzetto, 2015, p. 198; Marinoni, 2022), os que defendem que toda as decisões dos poderes são provisórias, o que consiste na ideia da última palavra provisória (Barbosa; Lima, 2018, p. 121; Silva, 2009, p. 214; Mendes, 2008; Fisher, 1988), os que defendem o controle judicial de constitucionalidade como uma etapa do diálogo (Silva, 2009, p. 214) e os que entendem que a última palavra é do judiciário (Vieira, 2018, p. 144).

A defesa da última palavra com o judiciário se reproduz entre ministros do Supremo e estudiosos como Vieira (2018), que entende que o tribunal exerce a última palavra no Brasil após assumir nova posição institucional com a Constituição de 1988. Distingue-se de outros tribunais constitucionais, em escala e natureza, pela quantidade de temas constitucionalizados e pela ausência de limites à atuação do Supremo, permitindo que o tribunal controle a política constitucional, a política ordinária e as emendas constitucionais:

Calmon de Passos (1993, p. 164-168) faz bem a conceituação dos direitos coletivos em difusos e coletivos em sentido estrito:

“De escala pela quantidade de temas que no Brasil têm status constitucional e são reconhecidos pela doutrina como passíveis de judicialização. De natureza pelo fato de não haver nenhum obstáculo para que o Supremo aprecie atos produzidos pelo sistema representativo, inclusive pelo próprio poder constituinte reformador. Assim, suas decisões não podem, em tese, ser derrubadas pelo parlamento, como na maioria das democracias constitucionais. Assim sendo, o Supremo exerce o controle tanto sobre a política ordinária, analisando a constitucionalidade de leis e atos do Executivo, como sobre a política constitucional. Talvez as supremas cortes indiana e colombiana sejam as únicas que partilhem o status supremocrático assumido pelo STF no Brasil a partir de 1988” (Vieira, 2018, p. 144).

O conceito de supremocracia de Vieira (2008; 2018) é interessante, mas diz respeito ao acúmulo de competências do Supremo, exercendo ao mesmo tempo papel de corte constitucional, tribunal de recursos e tribunal de primeira instância no julgamento de autoridades, não sobre uma prerrogativa expressa que Constituição de 1988 tenha dado ao Supremo para decidir e selar a discussão sobre determinado tema ou desacordo razoável na democracia brasileira. Nunca foi a prática das assembleias constituintes brasileiras definirem expressamente o poder que resolveria as controvérsias, apesar de que, na prática, o Executivo (e o Exército) tenha assumido essa função, subjugando frequentemente o Legislativo e o Judiciário. Sempre foram previstos mais de um “guardião da constituição”, exercendo a função de forma concorrente e não privativa, como ocorre na Constituição de 1988, que nos arts. 23, I e 102, caput elenca como guardiões tanto o Supremo quanto os entes federativos - a União, os Estados e os Municípios (Brasil, 1988; Fausto, 2001, p. 79-290). Esse conceito mostra a força do Supremo Tribunal Federal, mas deixa também evidencia que somente um legislativo independente, forte e disposto politicamente pode se contrapor a uma corte “supremocrática”, uma vez que o legislativo é o grande responsável pela construção dos poderes do Supremo. Apesar das vantagens que a inércia legislativa proporciona para um legislativo que não queira se responsabilizar perante a sociedade por resolver os desacordos razoáveis de uma sociedade.

Louis Fisher (1988, p. 231-238) considera que no sistema constitucional americano os três poderes compartilham papel na interpretação constitucional. A última palavra não pertence ao tribunal, que não opina em muitas situações, mas barra determinações executivas e legislativas pelo uso de testes de limites. Não há definitividade nas decisões judiciais quando persiste na sociedade a instabilidade em questão de sério desacordo sobre a constituição, bem como entende que “intérprete final não significa intérprete exclusivo”. Tanto o legislativo quanto o executivo foram fundamentais na construção do significado da Constituição americana, cuja história demonstra que as decisões da Suprema Corte não foram definitivas, tampouco infalíveis⁵. Fisher encara a permanência de uma decisão judicial como questão de conveniência e permissão dos outros poderes e do povo, não como palavra definitiva do tribunal. As decisões judiciais durarão enquanto os poderes políticos e a sociedade as considerarem “convincentes, razoáveis e aceitáveis”. Se não, o debate continua. Assim, o status de “intérprete final” não impede a revisão das decisões da Suprema Corte.

Fisher (1988, p. 245-247, 255-258, 275-279) defende a provisoriedade da “interpretação final” do tribunal pela possibilidade de reabertura da discussão que leve a “novas interpretações e anulações de doutrinas judiciais passadas”. A definitividade das decisões dos tribunais se refere ao julgamento do caso concreto com efeito inter partes, não às questões mais amplas. Isso responde às críticas de que o diálogo, ou a superação legislativa, ferem a coisa julgada. Na verdade, a provisoriedade e a reversibilidade das decisões judiciais são situações mais comuns, enquanto os momentos de unanimidade no tribunal são raros. A interpretação constitucional é um processo com vários atores, que envolve os três poderes e a sociedade.

Os poderes detêm liberdade e independência para interpretar, logo, não são obrigados a seguir uma medida considerada constitucional pela Suprema Corte, podendo corrigir e complementar a decisão judicial. Por isso, Fisher considera falsa a afirmação que os tribunais são os árbitros finais de conflitos de valores constitucionais, quando esses conflitos são resolvidos por todos os ramos dos poderes. Como nem toda lei é contestada judicialmente, entende ainda que é o trabalho do legislativo que tende a ter caráter final. Como a Suprema Corte não é a constituição, os poderes não podem abrir mão da responsabilidade individual ou da capacidade de autogoverno para deixar exclusivamente ao judiciário as determinações constitucionais. Como o julgamento da Suprema Corte não suspende o julgamento da questão pelos demais poderes, o diálogo se mantém aberto na visão de Fisher.

Existem formas diferentes de refutar a última palavra do judiciário (ou de qualquer outro poder em uma democracia). Para Benvindo (2014, p. 81-85), esse argumento não se fundamenta na separação de poderes ou nos freios e contrapesos, mas no argumento da racionalidade e do discurso: o giro hermenêutico não permite que um discurso seja o único considerado como racional. A última palavra é refutada igualmente pela democracia constitucional, que funciona em um ambiente em que não há harmonia entre os poderes e os próprios defensores da última palavra não conseguem justificar como um só poder pode cumprir a tarefa impossível de promover “a defesa institucional final de todo um processo democrático, de todo um diálogo que quer se manter aberto, em que a democracia e o constitucionalismo, como paradoxos necessários, se constroem e se aperfeiçoam”.

A questão é tratada em dois enfoques por Benvindo (2014, p. 84-85). Primeiro, empiricamente, ao constatar que o Supremo Tribunal Federal não se mostrou grande defensor dos direitos fundamentais, pelo menos não entre 1988 e 2012, quando o tribunal atuou mais como controlador corporativo do que como protetor de direitos e garantias fundamentais, guardando pouca semelhança com as cortes europeias⁶. Segundo, o argumento racional que justifica a legitimidade de atuação não acompanha a compreensão dos limites. A última palavra do judiciário se sustenta apenas no querer ou na mera retórica, o que contribui pouco para o debate democrático. Embora o poder do Supremo tenha crescido pela via legislativa e pela modificação jurisprudencial do Supremo⁷, três motivos demonstram que o Supremo não detém a última palavra: a) pouco tem feito na atuação de “guardião dos direitos fundamentais e defensor das minorias”. Apesar de ter atuado dessa forma em alguns casos, como nas decisões sobre união homoafetiva e cotas nas universidades públicas, é preciso uma análise empírica de cada caso, sendo insuficiente a seleção de alguns casos para fundamentar uma conclusão; b) a racionalidade decisória do Supremo pouco se diferencia do “típico discurso político”, o que traz os riscos de se confundir direito com política⁸; e c) a impossibilidade de última palavra em uma democracia constitucional.

Dos três argumentos apontados por Benvindo (2014), o mais forte é o que se fundamenta na democracia constitucional, pois ser protetor ou não dos direitos e garantias fundamentais se refere à postura do Supremo em relação à proteção de direitos subjetivos, não se refere à prerrogativa de controle de constitucionalidade concedida expressamente e à inexistência na Constituição brasileira de qualquer mecanismo que impeça o judiciário de controlar a constitucionalidade de uma lei quando devidamente provocado. Mesmo que opte por ser deferente ao legislativo ou exercer virtudes passivas ou o minimalismo, não há uma cláusula não obstante à disposição do legislativo brasileiro para impedir a atuação judicial. Existe apenas a garantia de não submissão do legislativo às decisões do Supremo em controle de constitucionalidade abstrato (art. 102, § 2º), além da prerrogativa do Senado em suspender (ou não) decisões de inconstitucionalidade em sede de controle difuso (art. 52, X).

O argumento da racionalidade de Benvindo (2014) se situa em umas das críticas apontadas por Bateup (2006) ao analisar as teorias do diálogo do tipo “método judicial”: são teorias que não explicam o papel do judiciário no judicial review, não explicam por que os tribunais decidem melhor que o legislativo sobre questões de direito e, se decidem melhor, por que se admitir que o legislativo, que não interpreta tão bem assim, corrija os erros do tribunal? A proposta de mutação constitucional do inciso X do art. 52 da Constituição é apenas um caso que exemplifica um problema grave de interpretação promovida pelo Supremo, que alterou não apenas o sentido do texto constitucional, mas retirou pela via interpretativa poderes que os constituintes expressamente concederam ao Senado.

A justificação da última palavra pelo exercício da função de guardião constitucional é insuficiente para Brandão (2022, p. 350-351, 394-397), para quem a dificuldade de reversão das decisões pode resultar em perda da “capacidade de autocorreção” do sistema democrático, protegendo decisões equivocadas, especialmente se prolatadas pelo poder que não presta contas, gerando desengajamento dos poderes políticos e da sociedade em interpretar a constituição. Brandão considera que o Supremo deva ser politicamente neutro, guiar-se por razões públicas, não apelando para religião, filosofia abrangente ou teorias econômicas controvertidas, bem como que o Supremo não detém a última palavra quando controla emendas constitucionais com base em princípios abstratos, isso por dois motivos: a) a decisão do tribunal não impede que o parlamento edite nova emenda e b) o Supremo tem postura de cautela no controle das emendas. Cita como exemplos as ADIs 939-DF e 4307-DF, que controlaram as Emendas nº 03 e nº 58. A postura cautelosa do Supremo vem da possibilidade de crise institucional que pode ocorrer caso o Congresso edite nova emenda in your face, o que confirma que a última palavra não é do tribunal.

Brandão (2022) talvez não leve em conta que o padrão atual do Supremo não é de cautela, como exposto por Vieira (2018). Em relação a direitos sociais, a postura do tribunal tem sido geralmente responsiva, pelo menos desde o primeiro governo Lula; quanto a impactar a política, o Supremo mescla deferência aos governos com a adoção de posturas usurpadoras desde 2013, influenciando consideravelmente os governos Dilma, Temer e Bolsonaro. Também parece não levar em conta o entendimento do tribunal quanto à presunção de inconstitucionalidade de leis ordinárias que superam o entendimento judicial. Se esse tipo de lei é considerado formal ou materialmente inconstitucional, quanto mais leis do tipo “in your face” serão consideradas uma afronta à Constituição pelo Supremo. Pela doutrina em discussão, a última palavra não recai definitivamente sobre qualquer poder porque nenhum poder detém a prerrogativa de esgotar o debate sobre um direito, uma questão ou um desacordo social, independentemente de haver ou não resposta legislativa. A decisão judicial não encerra o debate do tema na sociedade ou no legislativo, cada nova rodada procedimental tem a capacidade de impulsionar esse debate.

No mesmo caminho de Fisher, Mendes (2008) apresenta uma proposta de última palavra provisória fundamentada na razão pública de Rawls e nas “rodadas procedimentais”, percepção adquirida pela noção de diálogo que enxerga o processo de interpretação constitucional como algo circular e infinito no longo prazo, que resulta na provisoriedade da última palavra. A última palavra, segundo Mendes (2008), não parece ser o elemento que define se um regime é mais ou menos democrático. Embora considere a política como “uma sequência ininterrupta de contestações e revisões das decisões de autoridade”, isso não representa uma anarquia ou uma “regressão ao infinito, mas continuidade histórica” (Mendes, 2008, p. 180-181). A separação de poderes define em momentos diferentes quem decide, sendo que a provisoriedade é algo evidente, até banal, que representa uma parte do processo:

“A interação ao longo do tempo é o fenômeno a ser percebido aqui. Dependendo de cada constituição, haverá um nível decisório “último, porém provisório” (legislativo ou judicial), além do qual não há recurso institucional adicional, exceto pelo reinício do processo, numa nova rodada procedimental. O foco no “último nível” é destacado pelas teorias da última palavra. A percepção de uma inevitável e permanente circularidade, por outro lado, decorre de uma sensibilidade temporal mais sofisticada das teorias do diálogo. O prisma temporal insere um regime político numa perspectiva diacrônica e ajuda a enxergá-lo como um empreendimento infinito de longo prazo, não apenas um conjunto de “momentos decisórios” isolados do soberano” (Mendes, 2008, p. 44).

Embora seja maior a desconfiança da intervenção judicial em questões tipicamente de responsabilidade dos poderes políticos, Mendes (2008, p. 207-210) entende incabível limitar o judiciário ao papel de legislador negativo, enxergando nos tribunais o exercício do papel de catalisador de debate qualificado sobre direitos, de forma a instigar o legislativo a tratar de determinados temas, e caso se negue, poderá enfrentar a perda da confiança do eleitorado. Da mesma forma, não cabe restringir a atuação dos poderes à dicotomia criação-interpretação de direito. Propõe que o tribunal module a própria atuação entre intervenção e contenção, a depender do desempenho do legislativo, permitindo-se a ir além em determinadas ocasiões, modulando o uso de remédios minimalistas ou maximalistas com prudência. O tribunal não precisa proporcionar a resposta certa, mas respeitar o “ônus argumentativo” dos que participam do processo deliberativo. Dessa forma, as críticas sobre o caráter antidemocrático do judicial review variarão de acordo com a circunstância, como nos casos de omissão legislativa. Afastam-se ainda as críticas de anarquia interpretativa do diálogo, pois cada poder decide no próprio tempo, não concomitantemente, o que ameniza o dissenso, instiga o respeito e a deferência entre os poderes.

Entretanto, Mendes (2008) não responde os motivos que fazem dos tribunais melhores catalisadores de debate qualificado sobre direitos, sendo necessário considerar que o apoio público ao tribunal perpassa por momentos de variação, tampouco explica como decisões não concomitantes podem afastar a crítica de anarquia interpretativa, amenizar o dissenso ou promover deferência entre os poderes. Quantas rodadas são necessárias para que um poder se renda e seja deferente ao outro? Se os poderes nunca concordarem entre si? Enquanto crítica da proposta teórica de Mendes (2008), Deborah Dettmam Matos (2017, p. 180, 187-189) questiona se há de fato melhora nas decisões após o ciclo de desafios, se as instituições possuem capacidade para esse desafio e se a inexistência de monopólio autoriza o executivo a também ser intérprete constitucional e desafiar atos do legislativo e do judiciário. Mendes não responde os motivos que tornam a escolha teórica que ele fez como a correta: não explica o motivo de escolher o critério da razão pública de Rawls, e não a de outro autor, como a melhor forma para definir qual a decisão correta, não explica tampouco qual razão pública definiria o método que define a decisão correta e quem é o árbitro que decide se o critério empregado está correto ou não, já que é uma interpretação.

Levando isso em consideração, Matos (2017, p. 181) pondera que restam duas opções se não houver acordo sobre o critério de legitimidade adequado: ou se admite que as instituições se movimentem conforme as “ondas da opinião pública” ou se enfrenta o anarquismo institucional. Por isso, conclui pela necessidade de se abordar o problema da definição do desenho institucional a partir da distinção diluída na proposta de Mendes que se dá “entre autoridade legítima (quem/ex ante) e decisão legítima (o que decide/ex post)” e na necessidade da definição de um procedimento para se resolver controvérsias, de forma que a discussão seja encerrada em algum ponto para que haja governabilidade. Mesmo que sejam possíveis ciclos de desafios, é preciso uma teoria da autoridade para fechar o ciclo de contestação, pois “é na capacidade de definição do procedimento que se revela o governo, o supremo ou o soberano, afastando, assim, a anarquia” (Matos, 2017, p. 189).

Algumas dessas questões são tratadas por Marinoni (2022). Sobre a escolha da decisão correta, considera complexo definir qual perspectiva moral seria a correta, se do tribunal ou do legislativo. Tanto o legislativo edita leis crendo estar em conformidade com a constituição, quanto o judiciário realiza o controle de constitucionalidade para corrigir o que acredita ser erro de interpretação da constituição, o que representa os desacordos morais que ocorrem em uma sociedade. Esses desacordos podem ser resolvidos mediante a discussão pelos intérpretes da constituição. Considera como problemas autônomos, bem como teorias incompatíveis, a definição da autoridade e o problema de encontrar a decisão mais justa (teoria da autoridade x teoria da decisão correta), uma vez que a teoria da autoridade atribui ao legislativo o poder de decisão sobre “desacordos morais essenciais e razoáveis” (Marinoni, 2022, p. RB-3.2).

Quando o tribunal decide nesses casos, está usurpando o lugar do legislativo, não “afirmando uma autoridade prévia (a Constituição) à sua decisão” (Marinoni, 2022, p. RB-3.2). Por isso, entende que o controle de constitucionalidade sempre se submete ao diálogo institucional através da reação legislativa, de forma que “o diálogo se desenvolverá até que uma das instituições convença ou reste convencida juntamente com a população, reafirmando-se, assim, a provisoriedade que intensamente marca as decisões sobre os desacordos morais razoáveis” (Marinoni, 2022, p. RB-3.12).

Marinoni é adepto do minimalismo de Sunstein, das virtudes passivas de Bickel e da necessidade de abertura do processo decisório do tribunal para amici curiae⁹, pois acredita que os poderes devem deixar questões para discutir com a sociedade. Por questão de accountability, as decisões precisam ser fundamentadas, mas precedidas de debate. Proporciona-se, assim, um diálogo contínuo, caracterizado pela provisoriedade das decisões, uma vez que os processos decisórios são imperfeitos, os fatos e valores sociais estão em mudança constante, resultando em novas concepções e compreensões pelos poderes.

“Não obstante a democracia deliberativa exija decisões justificadas, não se pensa que essas devam ser definitivas, preferindo-se um diálogo contínuo, em virtude do qual as pessoas, criticando as decisões passadas, desenvolvem os seus planos. Desse modo as decisões são essencialmente “provisórias”, atendendo-se à própria mutabilidade da compreensão dos fatos e dos valores sociais. Ora, deixar de decidir o que ainda pode ser discutido e explicado, evitando-se decisões que podem bloquear o desenvolvimento do processo democrático, constitui uma forma de uso virtuoso do poder, ínsita à percepção da necessidade do compartilhamento da interpretação constitucional e, portanto, da deliberação” (Marinoni, 2022, p. RB-4.2).

Para Marinoni (2022, p. RB-3.11), as decisões do tribunal sempre podem ser revistas pelo legislativo, submetendo-se a nova rodada, porque “quando a interpretação parlamentar é negada sob fundamento faticamente inconsistente, há uma clara violência à verdade enquanto pressuposto ético da democracia e do Estado de Direito”. Ressalta que a resposta legislativa não prejudica a eficácia do precedente judicial, que é vinculante, não leva a uma anarquia interpretativa ou nega a importância do judicial review, apenas propicia “uma solução que reflita as justas expectativas da comunidade e a síntese do potencial deliberativo presente no diálogo institucional” (Marinoni, 2022, p. RB-4.2). Nesse processo, o legislativo pode até mesmo concluir que a decisão judicial está correta.

Portanto, a continuidade do diálogo não incorre em perda da estabilidade do direito, mas sim em rejeição da perpetuidade do direito. Da provisoriedade da decisão é que surge a consensualidade, a característica que Marinoni (2022) considera como mais importante do diálogo, pois dá estabilidade para a decisão, uma vez que consiste na “possibilidade de a decisão regular, sem resistência e num espaço de tempo razoável, a vida em sociedade”. Mesmo na falta de definição da decisão que prevalece, a consensualidade permite, pelo diálogo, que se chegue a uma “concordância entre as razões”, ou na “admissibilidade do ‘bom argumento’ e do dado fático ou técnico convincente”, que leve ao reconhecimento de que se alcançou o melhor resultado pelo consenso (Marinoni, 2022, p. RB-7.10).

O que não fica evidente no posicionamento de Marinoni é como se chegar a uma melhor resposta ou resultado através de um diálogo contínuo que gere consenso entre poderes que decidem de forma independente, sem obrigatoriedade alguma de levarem em consideração a interpretação um do outro. Os poderes não se submetem hierarquicamente, diferentemente dos órgãos do judiciário e dos órgãos da Administração Pública direta e indireta de todos os entes da federação. Assim como a decisão judicial não vincula o legislativo, a Suprema Corte brasileira não é obrigada a exercer virtude passiva, ser minimalista ou deferente à legislação, bem como foi proibida de conhecer de questões meramente políticas em outras constituições, mas isso não está expresso na Constituição de 1988. Nesse sentido, a visão de Benvindo (2014) sobre diálogo seria mais realista, pela impossibilidade de se exigir consenso entre poderes que falam linguagens diferentes, como apontado por Palmer (2007), e que exercem competências diferentes.

Considerando essa visão, o estabelecimento de diálogo institucional se insere no âmbito da discricionariedade e da disposição dos poderes em levar a sério a interpretação divergente de outro poder quando não existe dispositivo legal ou constitucional que os obrigue a isso É apenas uma possibilidade que depende do momento político vivido pelos poderes, e que mesmo assim, não retira a independência do processo decisório de cada poder. Ou seja, é ocasional ou pontual, uma exceção que confirma a regra. Diferentemente da teoria da última palavra e da superação legislativa, que encontram fundamento teórico e constitucional para se desenvolver no modelo brasileiro, mas que não resolvem boa parte dos problemas que surgem nessa discussão.

As teorias do diálogo e da última palavra não resolvem definitivamente a questão de qual poder detém a resposta certa, pois essa é uma questão essencialmente subjetiva, tampouco explicam como o diálogo contínuo pode melhorar essas respostas, se os poderes decidem de forma independente e não são obrigados a observar outras interpretações da constituição. Como bem colocado por Marinoni (2022), presume-se que cada poder atue com o objetivo de melhor interpretar a constituição. Mas as circunstâncias sociais, econômicas e políticas da sociedade refletem na atuação dos poderes, notadamente no legislativo, de forma que a intenção de melhor interpretar não garante que seja esse o resultado na promulgação de lei, emenda à constituição ou na decisão em controle judicial de constitucionalidade. Por isso, no judiciário se garante o direito ao duplo grau de jurisdição, e no processo político a opção do constituinte brasileiro foi de controlar as leis por duas formas de controle judicial (difuso e abstrato), além do veto presidencial, mas de não submeter o legislativo a essas decisões, permitindo assim a rediscussão da matéria, seja para resultar em deferência, em superação legislativa ou mesmo em inércia legislativa. Tudo na discricionariedade do legislativo.

Por mais que o Supremo construa interpretações que impactem diretamente a atuação legislativa, como exercer controle de emendas constitucionais, interferir no processo legislativo por decisões monocráticas e cautelares, alterar o sentido das leis mediante interpretação, alterar competências legislativas por meio de interpretação judicial, tais decisões só podem perdurar enquanto a sociedade, representada no legislativo, permitir e se beneficiar com isso de alguma forma. O uso da teoria da decisão correta acaba por se limitar a apenas mostrar que aquela decisão é correta segundo determinado marco teórico ou visão ideologizada de um autor.

Na última palavra provisória não é preciso garantir a existência de resposta correta, que haja diálogo contínuo ou que as instituições iniciem novas rodadas no intuito de chegarem juntas ao melhor resultado. Não há garantia disso ocorrer, nem mesmo se os poderes atuarem conscientemente no sentido de dialogarem entre si, algo que se demonstra pelas negociações que ocorrem entre legislativo e executivo no peculiar modelo político brasileiro, o presidencialismo de coalizão¹⁰. A última palavra provisória é independente do diálogo, pois o fundamento dessa ideia está na capacidade de cada poder reagir e responder a ato de outros poderes.

Sobre o problema de anarquia interpretativa, a teoria da última palavra não dá uma solução porque o fundamento da teoria está justamente na possibilidade de novas rodadas procedimentais nas quais se sucedem últimas palavras provisórias. Da mesma forma como não se propõe na última palavra provisória a aplicação de teoria de autoridade que escolha o poder que fecha o ciclo de contestações. Na verdade, qualquer poder poderá fechar o ciclo, mas essa incumbência não é do poder cuja interpretação prevalecerá (ainda que provisoriamente), cabe ao poder que opta por ser deferente ou inerte, a última decisão proferida sobre o tema. Mesmo assim, a questão poderá ser suscitada novamente no futuro, nisso o legislativo ou o judiciário que se debruçar sobre o tema poderá não adotar a mesma postura e reiniciar o ciclo de contestações.

A teoria da última palavra provisória contribui para se compreender que nenhum poder pode ser responsabilizado por finalizar a discussão de um tema em uma sociedade plural na qual o sistema político e a constituição não tenham definido expressamente quem decide as controvérsias. As respostas e ciclos de desafios servem para correção mútua ou simplesmente para uma disputa pelo predomínio interpretativo que pode durar por poucos ciclos ou não. Caso se depare com um sistema de supremacia legislativa ou supremacia judicial, entendidos aqui como sistemas nos quais a decisão do poder supremo vincula obrigatoriamente todos os outros poderes, não é possível falar em última palavra provisória. Existe sim um poder com última palavra, embora isso não signifique um monopólio sobre a interpretação constitucional.

A Constituição de 1988 não definiu o poder que soluciona os impasses entre poderes, assim como não escolheu apenas um poder para exercer a guarda da constituição. Na verdade, produziu centros diferentes de poder, cada um com mecanismos de controle mútuo. Concedeu ao Presidente da República controle da agenda legislativa, iniciativa legislativa, exclusividade em matéria orçamentária, tornou a Câmara dos Deputados e o Senado câmaras simétricas, deixando o Senado de ser casa meramente revisora para ter iniciativa na legislação, manteve a concentração dos recursos na União, assim como era no regime militar, o que impactou diretamente o funcionamento da federação, dentre outras características que resultaram em um modelo no qual o executivo depende de uma boa coalizão legislativa para manter a governabilidade, o legislativo depende do executivo para garantir a destinação de recursos que atendam as demandas dos eleitores, e o judiciário, empoderado junto com outros órgãos de fiscalização, virou o mediador dos conflitos políticos travados entre governo e oposição, também entre maiorias e minorias legislativas (Abranches, 2018, p. 57-62).

Essa foi a opção dos constituintes e é com isso que as teorias precisam lidar. Algo que Hogg, Thornton e Wright (2007) afirmaram a respeito do modelo canadense: foi uma opção da Carta de 1982 conceder o poder de judicial review à Suprema Corte, ao mesmo tempo em que deu ao legislativo um mecanismo de se proteger do controle judicial. Os problemas que tais mecanismos podem provocar precisam ser pensados dentro da ótica do sistema em funcionamento, não obstante as propostas normativas que possam surgir. Porém, tais propostas não podem ignorar completamente o sistema em funcionamento. De tal forma que a eterna discussão sobre a legitimidade do judicial review só teria algum tipo de impacto em eventual assembleia constituinte que pudesse abolir essa prerrogativa do poder judiciário. É uma estagnação na discussão que Roach (2019) apontou, inclusive afirmando que as teorias do diálogo ficariam numa espécie de limbo perpétuo entre os críticos e os defensores do judicial review.

Como as teorias da última palavra provisória não garantem melhorias interpretativas no processo das novas rodadas procedimentais, não definem a existência de uma resposta certa, não garantem que as respostas legislativas produzam diálogo institucional, ou impedem eventual anarquia interpretativa, qual seria a maior contribuição dessas teorias para a teoria constitucional e da democracia? A ideia de que nenhuma lei ou decisão judicial terá continuidade indefinida no tempo, o que é importante quando se considera que as sociedades evoluem (e também involuem) no tempo, e, principalmente, a ideia de que não prevalecerá uma visão única sobre a constituição.

4. CONCLUSÃO

A Constituição de 1988 previu muitos mecanismos de controle abstrato de constitucionalidade, aumentou o rol dos legitimados a pleitear esse tipo de controle, fortaleceu a eficácia das decisões do Supremo perante os tribunais inferiores e a Administração, mas não tornou essas decisões obrigatórias a todos os poderes, uma vez que não vincula o legislativo, e é isso o que fundamenta o argumento da possibilidade de superação legislativa e de que o Supremo não detém a última palavra. Por superação legislativa se entende a rediscussão no poder legislativo de matéria que foi decidida pelos tribunais, que resulta em nova emenda constitucional, lei ordinária ou complementar com entendimento diferente do tribunal. A principal discussão sobre esse tema se refere à forma como a superação pode ocorrer: se apenas por emenda constitucional (a forma típica), se se admite superação por lei ordinária (mesmo que se considere que tal lei é aprovada com presunção de inconstitucionalidade), ou por um processo intermediário. Quanto mais difícil a forma de superação legislativa, mais tendente a um sistema à supremacia judicial. Diverge-se quanto ao conteúdo da norma superadora, se se exige um novo entendimento legislativo que supere a interpretação do judiciário e se admite uma resposta do tipo in your face ou insistência legislativa.

A superação legislativa consiste em uma etapa do processo constitucional que depende da disposição do legislativo em responder a uma decisão judicial. Essa disposição depende principalmente do momento político vivido pelo legislativo, da força do judiciário, da relação entre esses poderes e com a sociedade. É um conceito que mais se relaciona com a discussão sobre a última palavra do que com o diálogo institucional, pois não se considera aqui a superação legislativa como diálogo entre poderes. Com a possibilidade de o legislativo superar decisões judiciais, a última palavra do judiciário se torna uma questão provisória, até que o legislativo decida rediscutir o tema e alterar a lei controlada judicialmente.

A última palavra com o judiciário se estabeleceu com o fortalecimento da Suprema Corte americana, visão que conta com apoio de teóricos, como Vieira (2018), e de ministros do Supremo Tribunal Federal, que usam desse argumento para criticar propostas legislativas de controle do tribunal, como foi o caso das PECs nº 33/2011 e 08/2021, embora desde 2013 o Supremo tenha discutido sobre diálogo e que a última palavra não é definitiva. Da perspectiva da Constituição brasileira, não existe poder com última palavra sobre o sentido da constituição, monopólio interpretativo ou um só guardião do texto constitucional. Todos que se submetem igualmente ao texto constitucional devem praticar atos em conformidade com a constituição, para isso, é preciso interpretar a constituição, mesmo que não da forma como realizada pelos tribunais.

A última palavra é refutada por diferentes argumentos, como pelo giro hermenêutico e pela democracia constitucional, que não concedem monopólio interpretativo a nenhum dos poderes (Benvindo, 2014), nenhum poder pode encerrar ou esgotar o debate de um tema na sociedade, mesmo que um desses poderes seja considerado o intérprete final (Fisher, 1988), que as rodadas procedimentais cíclicas de respostas não representam anarquia interpretativa, mas continuidade histórica e que amenizam o dissenso entre poderes (Mendes, 2008; Marinoni, 2022). Entretanto, tais teorias não respondem adequadamente pontos importantes, como quantas rodadas são necessárias para que o dissenso seja amenizado/ como essas decisões podem afastar a anarquia interpretativa? como essas rodadas melhoram as decisões, como os tribunais podem catalisar melhores debates? e que em algum momento os desafios precisam ser encerrados, necessitando para tanto de uma teoria da decisão (Matos, 2017).

É preciso considerar, ao menos no modelo brasileiro, que nenhum poder é hierarquicamente inferior ao outro. Assim como o legislativo não precisa se submeter às decisões judiciais, o judiciário tampouco precisa exercer virtude passiva ou minimalismo para proporcionar algum tipo de diálogo institucional. Na verdade, a obrigação é oposta: decidir e se manifestar sobre tudo o que é tratado na ação judicial. Dessa forma, a ocorrência de diálogo institucional se insere no campo da discricionariedade e na verificação caso a caso, uma vez que não há nada que os obrigue a dialogar. O diálogo consiste, então, em uma possibilidade de relação que depende da discricionariedade dos poderes, e que, ao fim, mesmo que acontecesse, não significaria que o modelo seria de fato dialógico, mas apenas um modelo que adota alguns mecanismos considerados dialógicos (Gargarella, 2021).

A última palavra provisória não pode garantir que a resposta correta surja do ciclo de desafios ou rodadas procedimentais, pois isso não é garantido nem ao menos quando os poderes constroem uma solução conjunta no mesmo processo decisório, quanto mais quando decidem de forma separada e independente. A proposta da última palavra provisória não depende da teoria do diálogo porque se fundamenta na capacidade de reação de um poder à decisão de outro. Com base nisso, responde a crítica da anarquia interpretativa pelos argumentos da continuidade histórica e da democracia constitucional que não permite o monopólio da interpretação (Mendes, 2008; Benvindo, 2014), o que não é satisfatório para os críticos. Entretanto, não responde as críticas que tratam da necessidade de uma teoria de decisão que defina o poder que encerra os debates. Na verdade, quem define o detentor na última palavra provisória é o poder que foi desafiado por último, uma vez que pode optar por ser deferente ou inerte (no caso do legislativo apenas) enquanto for conveniente e vantajoso para a sociedade e para esse poder. Se não for mais, o legislativo poderá rediscutir a questão, reiniciando o ciclo de debates sobre o tema, não permitindo assim que apenas uma visão prevaleça. Essa é a principal contribuição da teoria.

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• VIEIRA, Oscar Vilhena. A batalha dos poderes: da transição democrática ao mal-estar constitucional São Paulo: Companhia das Letras , 2018. Ebook.
• YOSEF, Bell. A double-edged sword: constitutional dialogue confined. International Journal of Constitutional Law, p. 1-42, 12 abr. 2022. (Forthcoming).

• 1
  A partir das descrições de Yosef (2022), Roach (2004; 2019), Hogg e Bushell (1997), Bateup (2006), Linares (2008) e Brandão (2022), as respostas legislativas podem ser: Lei ”in your face” (insistência legislativa), Lei que acata entendimento judicial (deferência legislativa), Lei que supera entendimento judicial (superação legislativa), Lei com cláusula de limitação de direitos da constituição, Lei com cláusula não obstante, Emenda constitucional (superadora ou “in your face”), Não suspensão de lei inconstitucional (art. 52, X, CF 88), Ausência de resposta legislativa (omissão). As respostas judiciais são de três gêneros: a) Revisão judicial, que se subdivide em: anulação de lei ou emenda constitucional, declaração suspensa de nulidade, anulação de parte da lei (indenização clássica), declaração de incompatibilidade ou declaração de interpretação inconsistente; b) Litígio estrutural, que se divide em compromisso significativo e estado de coisas inconstitucional; c) Deferência judicial, que se subdivide em: orientação ou aconselhamento judicial, supremacia jurídica das iniciativas legislativas, virtudes passivas, minimalismo judicial, advertência de anulação, doutrina de interpretação, supervisão judicial. As respostas executivas podem ser: proposta de alteração de lei como resposta a anulação de ato administrativo, descumprimento de ordens judiciais e uso da discricionariedade para cumprir ordens judiciais abstratas.
• 2
  Marinoni (2022, p. RB-3.12) entende a doutrina ou técnica second look a partir do judiciário, não da resposta do legislativo. Classifica como uma técnica relacionada “com a ideia de reenviar ao Parlamento a discussão de uma questão que deriva da arguição da inconstitucionalidade de uma lei”, cujo objetivo é oportunizar nova manifestação do legislativo sobre lei considerada inconstitucional e abrir o debate social sobre o tema.
• 3
  Segundo Marinoni (2022, p. RB-7.2), “não há eficácia vinculante sobre o Legislativo porque a Constituição é instituída para poder regular a sociedade do presente e, por conta disso, o que está em jogo, especialmente nos casos de desacordos morais razoáveis, sempre é uma discussão sobre o que o povo sente e pensa em relação às novas circunstâncias e fatos que surgem na vida social. Não é por outra razão que o povo e todas as instituições públicas têm o direito e o dever de discutir o que se pode extrair da Constituição a partir de uma visão do aqui e do agora, mas nunca indiferente ao que foi construído pelas gerações passadas.”
• 4
  São citados os seguintes casos: a) RE 153.771/1997 (casos sobre IPTU), b) Decisões sobre a COSIP, c) Decisões sobre a ICMS - RE 2003.075/1999, d) RE 166.772/1994 (sobre a folha de salário), e) ADI 14/1989 (sobre vantagens no teto remuneratório), f) ADIs em face das leis que criaram municípios (2240, 3316, 3489, 3689) e a ADO 3682-3 pela omissão legislativa em criar a norma limitadora da criação dos municípios, g) Decisão do caso Mira Estrela, h) ADI 4983/CE437/2016 (vaquejada), além das normas legislativas superadoras.
• 5
  Para Fisher (1988, p. 273-274), o Congresso americano esteve certo na maioria das disputas com a Suprema Corte, bem como que o Congresso demora menos tempo para reverter decisões erradas em comparação com o tribunal. Embora não se confie no Congresso para defender as liberdades constitucionais, uma vez que erra por impulsividade, mas isso também permite rapidez na reversão das leis equivocadas.
• 6
  Benvindo (2014, p. 86-88) analisou 4900 ADIs e constatou baixo índice de julgamentos procedentes em matérias de direitos fundamentais (1/3 das ações julgadas e apenas 72 ADIs julgadas, o que demonstra que o tema não é central no controle concentrado de constitucionalidade). Na legislação federal, apenas 11% dos casos sobre direitos fundamentais foram julgamentos procedentes, mesmo percentual de leis estaduais (com 11% no ano atípico de 2012). Sobre os direitos fundamentais envolvidos nas ADIs, 1/4 das decisões se referia aos direitos de igualdade e proporcionalidade, falta de razoabilidade e garantias ao processo judicial, 10%, aos direitos de primeira geração e menos de 5% aos direitos difusos e direitos da ordem social. Na legislação federal, “60% das decisões sobre direitos fundamentais são, na verdade, decisões em prol de interesses corporativos”, o que demonstra a prevalência de interesses corporativos e do “controle corporativo de constitucionalidade” em relação ao “controle destinado a defender os direitos e as garantias dos cidadãos em geral”. Contrariando a afirmação de Gilmar Mendes sobre o Supremo proteger direitos como os tribunais de países desenvolvidos e caminhar para um sistema misto, o Supremo esteve longe de atuar como corte constitucional no modelo europeu.
• 7
  São exemplos apontados por Benvindo (2014, p. 84-85): 1) a criação da ADC pela emenda constitucional 3/93; 2) o surgimento da ADPF, juntamente com a possibilidade de suspensão liminar de julgamentos nas instâncias inferiores com matéria relacionada com o mérito da ADPF, assim como a modulação de efeitos (Leis nº 9.882/99 e 9.868/99); 3) a emenda constitucional 45/2004, que introduziu a súmula vinculante e a repercussão geral; 4) julgamentos em que o STF buscou expandir os efeitos abstratos ao controle difuso, como o HC 82.959/ SP, Mandados de Injunção 670/ES, 708/DF e 712/PA a Reclamação 4.335-5/AC.
• 8
  Quanto ao argumento da racionalidade técnica no Supremo, que teria capacidade de promover respostas melhores que as do Parlamento, Benvindo (2014, p. 89) defende que se atente para a limitação dessa racionalidade, de forma a não resultar em retórica vazia que considera a argumentação judicial como racional e a legislativa como irracional. O Supremo não tem se atentado para isso ao ampliar a compreensão sobre direitos e decidir nos últimos anos usando os direitos fundamentais como comandos de otimização, que relativiza o “que é factual e legalmente possível”. Consequentemente, a interpretação constitucional se assentou em uma metodologia flexível, não na construção de direitos compreendendo toda a complexidade da racionalidade limitada. A decisão é racional “porque se adotou um método todo estruturado de argumentação jurídica (...), em que foram incluídos bons argumentos”, e que o giro hermenêutico em Gadamer trouxe a compreensão de que “acreditar que um método traga racionalidade é contrariar todo um desenvolvimento jusfilosófico que, há muito, desacredita frontalmente essa possibilidade.” (Benvindo, 2014, p. 90-91). O que não se verificou nos votos de todos os ministros. A isso se somam os argumentos depreciativos em relação à produção legislativa e que a jurisdição constitucional promoveria o que os legisladores não fazem. Dessa forma, “não é mais possível acreditar que um método traga racionalidade, qual é o outro argumento que o Supremo Tribunal Federal pode utilizar em benefício de sua legitimidade para esse tipo de decisão, em comparação ao parlamento? O que o torna tão especial e distinto para se afirmar como detentor da ‘última palavra’?”
• 9
  Segundo Marinoni (2022, p. RB-4.2), “ninguém dirá que a Corte pode se render à pressão popular para desresponsabilizar um agente público, mas é imprescindível distinguir dever de julgar com imparcialidade de dever de desenvolver a constituição em nome da regulação da vida em sociedade. Esse último dever exige a participação popular não apenas durante o procedimento de tomada de decisão, mas se sujeita ao debate e à reação das pessoas depois de proferida a decisão, especialmente quando os elementos da decisão permitem a formação de precedente constitucional (vinculante)”.
• 10
  Abranches (2018, p. 7-11, 65, 281) define coalizão como “uma espécie de acordo prévio, pelo qual os partidos se dispõem a apoiar os projetos do Executivo, sob determinadas condições, a serem negociadas no momento da discussão e votação de cada um”, e que não se trata de delegação de poderes ou voto de confiança ao presidente. Entende que as falhas do sistema político brasileiro antecedem a Constituição de 1988 e as distorções e vícios da democracia brasileira não derivam do presidencialismo de coalizão, surgido em 1945 e com nova roupagem em 1988. A solução não está na mudança do presidencialismo para outro modelo, como o parlamentarismo, mas sim em alterar o modelo vigente e no enfrentamento dos conflitos cuja tradição na história brasileira é de fuga, e que faltam aos presidentes da terceira república um projeto que olhe mais para o futuro.

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  A autoria declara que todos os dados utilizados na pesquisa encontram-se disponíveis em repositório público, em conformidade com as práticas de ciência aberta. A Revista Sequência estimula o compartilhamento de dados de pesquisa que assegurem a transparência, a reprodutibilidade e a verificação dos resultados publicados, respeitando, entretanto, os princípios éticos aplicáveis. Assim, não é exigida a divulgação de informações que permitam a identificação de sujeitos de pesquisa ou comprometam sua privacidade. O compartilhamento de dados deve, portanto, priorizar a integridade científica e a proteção de dados sensíveis, garantindo a publicização dos resultados sem exposição indevida de participantes.

Editado por

• Editor responsável:
  Dr. Thanderson Pereira de Sousa

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Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  17 Abr 2026
• Data do Fascículo
  2025

Histórico

• Recebido
  20 Jun 2025
• Aceito
  07 Dez 2025