Democracia, tutela jurisdicional e direitos da personalidade: os direitos das minorias sociais na atuação da Suprema Corte brasileira

Democracy, judicial protection and personality rights: the rights of social minorities in the work of the Brazilian Supreme Court

Resumo

A consagração de direitos e garantias fundamentais na Constituição de 1988 repercutiu na atuação do Poder Judiciário em razão do dever de combater (sempre que provocado) toda forma de ofensa a essa categoria de direitos e garantias. Diante desse contexto, propõe-se analisar a atuação contramajoritária e representativa do Poder Judiciário frente aos direitos das minorias sociais. Norteia o artigo as seguintes perguntas: de que forma a democracia constitucional se relaciona com os direitos da personalidade? A atuação contramajoritária e representativa do Judiciário contribui para a tutela dos direitos da personalidade das minorias sociais? Utiliza-se o método de abordagem dedutivo e aplica-se a técnica de investigação de revisão bibliográfica não sistemática realizada em bases de dados nacionais e estrangeiras. Como resultados, tem-se que democracia constitucional e os direitos da personalidade se relacionam, uma vez que aquela se realiza por meio de regras e procedimentos de controle estatal e visa o reconhecimento e a inclusão das minorias sociais e que o Poder Judiciário, em especial o Supremo Tribunal Federal, tem contribuído para a tutela dos direitos da personalidade das minorias sociais, tutelando direitos como a privacidade, imagem, honra e outros mais indispensáveis para uma vida digna e ao livre desenvolvimento da personalidade.

Palavras-chave
Democracia constitucional; Poder Judiciário; Minorias Sociais; Direitos da Personalidade

Abstract

The enshrinement of fundamental rights and guarantees in the 1988 Constitution had repercussions on the actions of the Judiciary due to its duty to combat (whenever provoked) any form of offense against this category of rights and guarantees. In this context, we propose to analyze the counter-majoritarian and representative role of the Judiciary in relation to the rights of social minorities. The article is guided by the following questions: how does constitutional democracy relate to personality rights? Does the counter-majoritarian and representative action of the judiciary contribute to the protection of the personality rights of social minorities? The deductive approach is used and the research technique of a non-systematic bibliographic review is applied, carried out on national and foreign databases. The results show that constitutional democracy and personality rights are related, since the former is achieved through rules and procedures of state control and aims to recognize and include social minorities, and that the Judiciary, especially the Supreme Court, has contributed to protecting the personality rights of social minorities, protecting rights such as privacy, image, honor and others that are indispensable for a dignified life and the free development of the personality.

Keywords
Constitutional democracy; Judiciary; Social minorities; Personality rights

1 INTRODUÇÃO

Democracia constitucional, direitos da personalidade, separação dos poderes, Poder Judiciário e minorias sociais: são esses os objetos de estudo que serão abordados neste texto (dentro do recorte proposto) a fim de analisar a atuação contramajoritária e representativa do Judiciário frente à tutela dos direitos das minorias sociais.

O termo “minorias sociais” faz menção às pessoas com traços culturais em comum que, muitas vezes, de forma errônea, são subjugados como minoritários, quando, na verdade, podem ser grupos majoritários na sociedade. A subjugação e a falta de representatividade política desses grupos ocasionam o desinteresse na tutela e/ou reconhecimento dos direitos desses grupos por aqueles que detêm a tomada de decisão.

Diante desse cenário, a pesquisa se organiza em três seções com objetivos distintos a fim de responder as seguintes perguntas: de que forma a democracia constitucional se relaciona com os da personalidade? A atuação contramajoritária e representativa do Judiciário contribui para a tutela dos direitos da personalidade das minorias sociais? Na primeira seção aborda-se a temática da democracia e minorias sociais, com objetivo de compreender o papel da democracia na atualidade, em especial frente à participação política das minorias sociais. Na segunda seção, analisa-se o papel do Poder Judiciário no Estado Democrático de Direito a fim de questionar a tradicional teoria da separação dos poderes frente aos deveres atribuídos aos órgãos pela Constituição de 1988. Por fim, na última seção investiga-se a atuação contramajoritária e representativa do Judiciário frente à tutela de direitos da personalidade das minorias sociais com objetivo de identificar, por meio da exposição de algumas decisões do Supremo Tribunal Federal (delimitação feita em razão de situar-se no topo do sistema e ser o guardião da constituição), quais direitos das minorias sociais são tutelados por intermédio dessas atuações.

Para isso, a investigação será realizada a partir do método dedutivo, partindo de premissas gerais do problema de pesquisa, para adentrar os elementos particulares do objeto a ser analisado, qual seja, da relação intrínseca entre democracia constitucional e minorias sociais (premissa maior); atuação contramajoritária e representativa do Poder Judiciário como instrumentos de tutela dos direitos da personalidade das minorias sociais (premissa menor).

Em razão do método empregado e tendo por objetivo a operacionalização da pesquisa, utiliza-se como a técnica de investigação de revisão bibliográfica não sistemática, a fim de fundamentar o objetivo proposto e identificar o estado da arte da temática em estudo. Para isso, utiliza-se de livros e artigos no formato físico ou virtual, coletados em bases de dados nacionais e estrangeiras, como EBSCOhost, Scielo e o Portal de Periódicos da CAPES.

2 DEMOCRACIA E MINORIAS

No sentido etimológico democracia, do grego demos = povo; kratos = poder, significa poder do povo, consistindo, na antiguidade grega, o governo da maioria e uma das formas de governo entre duas outras, quais sejam, a monarquia e oligarquia (governo de um só e governo de alguns, respectivamente) (Rosenfield, 2003, p.12). Na antiguidade e na Idade Média essa repartição política clássica poderia se apresentar de forma positiva e negativa, ou seja, seria positiva quando quem governa (governo de um, de poucos e de muitos) visa o bem comum e seria negativa quando quem governa busca garantir os seus próprios interesses (tirania, oligarquia e demagogia, respectivamente) (Abbagnano, 2012).

A definição de melhor forma de governo, para o pensamento antigo, estava relacionada à finalidade da pólis que para além de sua sobrevivência e o bem estar material relacionava-se à liberdade política e ao viver bem, em outras palavras, à vivência em concordância com os valores da coletividade virtuosa e justa. Aristóteles, entretanto, entendia que a melhor forma de governo da pólis era aquela advinda da junção entre a democracia (governo da maioria) e a aristocracia (governo dos melhores). O filósofo, cabe ressaltar, era um crítico do governo exercido pelo povo (democracia), por considerá-lo uma forma degenerada de governo (Rosenfield, 2003)

Atenas é um grande exemplo de democracia, especialmente no século V a.C., quando não era capital da Grécia (se tornou no séc. XIX), uma vez que não era unificada, logo era o povo quem exercia o poder em Atenas e nas outras cidades democráticas, realizado de forma direta nas chamadas praças públicas ou ágoras. Inexistia, desse modo, assembleia representativa, uma vez que na antiguidade todos os homens adultos (reconhecidos como cidadãos) podiam tomar parte nas decisões (Ribeiro, 2013).

Desse modo, o conceito de democracia na antiguidade está relacionado à “maioria”, situando-se fora do modelo de governo de um só ou dos melhores, tratando-se do regime no qual aqueles que eram considerados cidadãos participavam do exercício da democracia de forma direta e coletiva.

No Estado Moderno, todavia, Rosenfield (2003, p.13) afirma que a democracia passou por um processo de deslocamento de seu sentido, pois de organização da pólis ela se tornou uma forma de governo possível do Estado, ou seja, uma forma de legitimação de seu próprio poder. A figura do Estado moderno é remetida a duas significações: uma voltada ao processo organizacional da sociedade (governo autônomo) e outra como aparelho que governa de forma superior.

Nesse contexto, é relevante apresentar as dimensões da democracia separadas em material e formal. Bobbio (1998, p. 328-329) compreende por formal a democracia caracterizada pelos chamados “comportamentos universais”, a partir dos quais podem ser tomadas decisões de conteúdo diverso (neste sentido o filósofo faz menção aos regimes liberais-democráticos). Já a dimensão substancial faz referência a conteúdos inspirados “em ideais característicos da tradição do pensamento democrático, com relevo para o igualitarismo.” (regimes sociais-democráticos). Ademais, ainda na diferenciação proposta pelo filósofo, democracia formal indica regras de comportamentos e democracia substancial indica um certo conjunto de fins, prevalecendo o fim da igualdade jurídica, social e econômica (Bobbio, 1998).

Dessa maneira, a dimensão formal está relacionada à positivação jurídica, as regras e ao procedimento a fim de assegurar o exercício do poder estatal e a substancial configura-se como o próprio reconhecimento e efetivação dos direitos e garantias constitucionais, relacionando-se a justiça social e a igualdade material

Para Ferrajoli (2015, p.14), a dimensão formal (ou política) consiste no “método de formação das decisões políticas: precisamente, no conjunto das regras do jogo que atribuem ao povo ou à maioria de seus membros o poder, diretamente ou por intermédio de representantes.” Todavia, Ferrajoli adverte que essa concepção puramente política ou formal da democracia é insuficiente para garantir a realização efetiva da democracia sob um viés empírico, fazendo-se imperioso uma dimensão substancial de conteúdo, vinculada a um vasto conjunto de valores e limites materiais aos representantes a fim de garantir o próprio sistema democrático (2015, p.14).

Por várias vezes ilustrei as razões e as aporias que, a meu ver, tornam insuficiente esta concepção puramente política ou formal da democracia a sua falta de capacidade empírica, por causa da sua inidoneidade para fundamentar as modernas democracias constitucionais, nas quais o poder do povo ou dos seus representantes não é ilimitado, mas submetido aos limites e aos vínculos impostos pelos direitos fundamentais constitucionalmente estabelecidos; a necessidade de tais limites e vínculos, a começar pelos direitos de liberdade, enquanto condições da própria efetividade da democracia política [...] que, na ausência destes, pode ser sobrepujada pela onipotência das maiorias [...] (Ferrajoli, 2015, p. 14)

Diante disso, o autor chama de dimensão substancial a “substância das decisões: aquilo que de um lado é proibido e, de outro, é obrigatório decidir, quaisquer que sejam as maiorias contingentes.” (Ferrajoli, 2015, p. 17). Em outras palavras, os limites da democracia constitucional em que se fundamenta na validade das decisões não na onipotência da maioria, mas nos princípios e direitos fundamentais do texto da constituição.

Como efeito da dimensão substancial e formal a democracia se apresenta como indireta/representativa e direta/participativa, significando, a primeira, de forma sintetizada, como “aquela na qual o povo outorga, passa as funções de governo para seus representantes, para que estes tomem as decisões.” (Albuquerque, 2023, p.18) Em outras palavras, governantes escolhidos pelos representados (povo) por meio de eleições para que exerçam o poder de tomada de decisões em prol do bem-estar da sociedade. Já a forma de manifestação direta é aquela por meio da qual há a participação, literal, de todos os cidadãos em todas as decisões que sejam a eles pertinentes. Importante destacar que a divisão (indireta e direta) não significa que são dois sistemas excludentes, ou seja, onde existe um não poderá existir o outro, são sistemas que podem ser integrados um no outro (Bobbio, 1986, p. 42-44).

Ocorre que até se alcançar essa forma de democracia na qual o poder estatal não é ilimitado, verifica-se, mediante uma análise do âmbito doméstico das constituições, que o Brasil até 1946 não teve de fato um regime democrático. A constituição de 1824 adotava uma democracia formal, mas concentrada na figura do imperador que exercia a função de Chefe do Executivo (moderador). Na Constituição de 1891, havia referência ao regime democrático, período em que houve uma ampliação do direito ao voto garantido aos cidadãos maiores de 21 anos, todavia havia restrições às mulheres, aos mendigos, conscritos e religiosos. Nesse período histórico, cabe ressaltar, existia a prática do coronelismo, em que os coronéis obrigavam seus subalternos a votarem em seus candidatos, impedindo o desenvolvimento da democracia empiricamente (Albuquerque, 2023).

A Constituição de 1934, também, mencionava o regime democrático dispondo em seu preâmbulo a organização democrática mediante representantes. O voto passou a ser permitido às mulheres, quando estas exercessem função pública remunerada, mas eram excluídos os analfabetos e mendigos (Brasil,1934, online). A Constituição de 1937 não apresentou grandes inovações, tão somente adotou a democracia formal que apesar de haver a separação dos três Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) os dois últimos tiveram suas funções esvaziadas (Brasil, 1937, online).

Conforme já mencionado, até 1946 o Brasil não teve de fato um regime democrático, mesmo existindo instituições formais de democracia representativa. Na Constituição de 1946 houve um enfraquecimento do poder da ditadura militar e por meio do decreto Lei 7.586 o alistamento eleitoral e as eleições no âmbito nacional dos partidos políticos tornaram-se obrigatórios, limitados a existência de no mínimo 10 mil eleitores, estabelecido o voto universal, direto e secreto (Brasil, 1946, online). Previsão semelhante foi adotada na Constituição de 1967 com o regime representativo, todavia, dentro de uma lógica da Guerra Fria, na prática existia limitação da autonomia individual, especialmente quanto à liberdade de pensamento sujeita a censura e a possibilidade de suspensão dos direitos e garantias constitucionais por parte do Estado. (Brasil, 1967, online). Ainda, apesar da manutenção dos três Poderes, o poder concentrava-se no Executivo e, também, foram incorporados os Atos Institucionais nº1, nº2 e nº3 que haviam regido o país até aquele momento que, por sua vez, terminou por atentar contra a democracia.

A Constituição de 1988 consagrou a democracia como sendo o princípio formador do Estado Brasileiro, conforme disposto no texto constitucional em seu art. 1º, Parágrafo único: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.” (Brasil, 1988, online). Dentre as mudanças incorporadas, com objetivo de assegurar a liberdade individual e reprimir a ditadura, cita-se a incorporação de formas de participação direta do cidadão no processo de tomada de decisões, como o plebiscito e o referendo.

A democracia prevalece enquanto forma de governo e isto se dá, entre outros fatores, em razão da sua capacidade de transformação independente do espaço e tempo da sociedade. Apensar disso, a sua realização não está imune a críticas, como efeito a democracia impõe a análise crítica “de forma constante para que se mantenha firme no sentido de construir uma sociedade mais justa e igualitária.” (Alves; Oliveira, 2014, p.35).

Desse modo, tem-se discutido que em razão das transformações da sociedade a ideia de democracia não deve estar limitada tão somente à noção de governo da maioria, uma vez que pode reproduzir exclusão e desigualdades. Assim, considerando que o pressuposto de legitimidade da democracia é a participação realizada por meio de espaços cuja prioridade é a diversidade e a igualdade de participação, mostra-se imprescindível a sua realização empírica, contemplando a complexidade das relações da comunidade política contemporânea.

As atuais necessidades políticas da sociedade, bem como as exigências e formas de participação democráticas derivadas da Constituição de 1988, transformaram a concepção de democracia. O princípio da democracia nos tempos atuais compreende o reconhecimento de uma concepção mais ampla da esfera pública política, ultrapassando os fóruns oficiais do Estado, bem como envolve a percepção de uma renovada sociedade civil (Oliveira, 2016, p.2)

Ademais, o princípio da democracia constitucional, segundo Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira (2016, p. 6), se garante, entre outros motivos:

a) pelo reconhecimento do direito fundamental de dizer não; pelo respeito aos direitos políticos das minorias como parte da dinâmica democrática; b) por meio das diversas formas de participação e de sufrágio, do direito de associação, do direito de assembleia e de reunião pacíficas, do direito à livre filiação partidária e sindical, assim como do direito de representação política dos vários pontos de vista políticos presentes na sociedade, nos processos legislativos de produção das leis e das demais decisões jurídico-políticas, no âmbito da Administração Pública e mesmo do Poder Judiciário; c) pelo devido processo eleitoral e pelos mecanismos participativos e representativos de fiscalização do governo, inclusive de acordo com os específicos termos de cada sistema de governo, presidencialista, parlamentarista ou de diretório, etc.; d) pelo controle de constitucionalidade e de legalidade das decisões jurídico-políticas; e) por meio de direitos processuais de participação nas diversas deliberações coletivas e sociais; f) pelo reconhecimento das identidades individuais, coletivas, sociais e culturais; g) por ações afirmativas e por programas sociais que visam à inclusão social, econômica e cultural (Oliveira, 2016, p. 6).

Essa visão contemporânea da democracia evidencia que a democracia hoje é constitucional, tida como o valor da sociedade brasileira realizando-se para além da visão clássica de governo da maioria. É promovida mediante o reconhecimento e a proteção dos direitos das minorias pela participação do povo (direta e indireta), incluindo associação e filiação partidária, pela representação política diversificada, pelos mecanismos de fiscalização do Estado, pelo controle de constitucionalidade exercido tanto pelos tribunais (difuso) quanto pela Suprema Corte (concentrado), pelo envolvimento dos cidadãos em deliberações coletivas e pela busca de respeito/reconhecimento às identidades individuais e culturais por meio de ações afirmativas e programas de inclusão social, econômica e cultura.

No mesmo sentido, Luis Roberto Barroso ensina:

A democracia contemporânea é feita de votos, direitos e razões. [...] a democracia não se limita ao momento do voto. Ela se manifesta, também, no respeito aos direitos fundamentais de todos, inclusive das minorias. Os derrotados no processo político majoritário não perdem a condição de sujeitos de direito e de participantes do processo político-social. Além disso, a democracia é feita de um debate público contínuo, que deve acompanhar as decisões políticas. Um debate aberto a todas as instâncias da sociedade, o que inclui movimentos sociais, imprensa, universidades, sindicatos, associações, cidadãos comuns, autoridades etc (Barroso, 2022, p. 111)

A democracia constitucional, desse modo, deve fundamentar-se no reconhecimento e concretização de direitos, bem como de alternativas e procedimentos que possibilitem a participação de todos os grupos sociais de forma livre e igualitária.

A democracia deve servir às minorias, possibilitando a esses grupos a participação no processo de tomada de decisão e contemplando além do sufrágio universal e a ideia de governo (vontade) do povo, pois muitas vezes “a vontade do povo significa uma coleção de vontades individuais que se aglutinam em um mesmo discurso político, de conteúdo contraditório e sem referência na realidade, mas com força persuasiva sobre as massas.” (Baptista, 2003, p. 198). Até mesmo porque a identificação de povo depende do momento histórico e da concepção política e jurídica vigente: a título de exemplo, a noção de povo vinculada a requisitos de natureza econômica, como ocorreu no voto censitário, praticado do Brasil sob a égide da Constituição de 1824.

O modelo de democracia constitucional, desse modo, requer um modo de lidar com os diferentes círculos sociais que necessariamente compreendem os interesses das minorias e maiorias, a fim de, mesmo diante das diferenças e desigualdades que marcam as suas relações, sejam-lhes assegurados seus direitos da personalidade (Ferraz Junior, 2021, p. 1767). Sendo assim, passa-se nos próximos tópicos a abordar o papel do Poder Judiciário dentro desse contexto de necessidades democráticas, em especial da necessária concretização dos direitos da personalidade das minorias sociais.

3 O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO

Para compreender o papel exercido pelo Poder Judiciário na democracia brasileira, faz-se necessário apresentar breves apontamentos acerca da chamada teoria da separação dos poderes, uma vez que constitui princípio fundamental do constitucionalismo moderno, conforme se verifica na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) em seu art. 16 ao “Qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.” A separação dos poderes é um princípio fundamental nas democracias constitucionais.

Esse princípio tão essencial às democracias constitucionais é tema de estudo desde a época antiga, por Aristóteles, que havia dividido o poder em três elementos:

Toda Cidade tem três elementos […] a primeira dessas partes concerne à deliberação sobre os assuntos públicos; a segunda, às magistraturas: qual deve ser instituída, qual deve ter sua autoridade específica e como os magistrados devem ser escolhidos; por último, relaciona-se a como de ser o poder judiciário (1998, p.170).

É possível, desse modo, ver na doutrina de Aristóteles um esboço do pensamento que foi desenvolvido com maior fervor nos séculos XVII e XVIII (período das revoluções liberais), assim, as divisões dos poderes apresentadas por Locke e Montesquieu, consagradas no período da Revolução Francesa e Inglesa, apresentam aspectos que as diferenciam entre si e perante a noção postulada em a República de Aristóteles. Ademais, residem nessas duas teorias formulações essenciais para o estudo do constitucionalismo moderno.

Locke (1994) na obra “Segundo Tratado do Governo Civil” propõe a existência de três poderes, são eles: Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Federativo, logo em substituição ao Poder Judiciário foi inserido o Federativo que se apresenta como uma faceta do Poder Executivo.

De forma bem sintetizada no capítulo XII é apresentada as separações dos poderes, o Poder Legislativo “aquele que tem competência para prescrever segundo que procedimentos a força da comunidade civil devem ser empregados para preservar a comunidade e seus membros.” A necessária separação do Poder de legislar e de executar é justificada pelo autor em razão da fragilidade humana frente à ascensão ao poder, ao passo que “não convém que as mesmas pessoas que detêm o poder de legislar tenham também em suas mãos o poder de executar as leis, pois elas poderiam se isentar da obediência às leis que fizeram, e adequar a lei a sua vontade [...]” (Locke, 1994, p. 170).

Já concernente ao Poder Executivo e Federativo, este último detém a competência de conduzir a guerra e a paz, ligas e alianças, e direcionar todas as interações com indivíduos e entidades externas à comunidade civil. Locke (1994), embora estabeleça a distinção entre as atribuições desses dois poderes, situa-os unidos dentro de um mesmo ente.

Estes dois poderes, executivo e federativo, embora sejam realmente distintos em si, o primeiro compreendendo a execução das leis internas da sociedade sobre todos aqueles que dela fazem parte, e o segundo implicando na administração da segurança e do interesse do público externo, com todos aqueles que podem lhe trazer benefícios ou prejuízos, estão quase sempre unidos (Locke, 1994, p. 172).

A união desses dois poderes é, também, percebida em razão da pessoa que os exerce, uma vez que o filósofo ressalta que embora sejam distintos “dificilmente devem ser separados e colocados ao mesmo tempo nas mãos de pessoas distintas” pois em razão de ambos exigirem para o seu exercício a força da sociedade é impensável que se realiza por pessoas distintas e sem uma cadeia hierárquica já que “[...] isto equivaleria a submeter a força pública a comandos diferentes e resultaria, um dia ou outro, em desordem e ruína.” (Locke, 1994, p. 172).

Já, Montesquieu, pensador francês, apresenta no capítulo VI do Livro XI a sua ideia de separação dos poderes, ensinando que “Há em cada Estado três tipos de poder: o Poder Legislativo, o Poder Executivo que dependem do direito das agentes e o Poder executivo das coisas que dependem do direito civil” (Montesquieu, 2004, p.189).

O legado de Montesquieu na doutrina da separação dos poderes está no fato de que ele aloca o poder em três diferentes funções Legislativo, Executivo e Judiciário. Diferentemente da doutrina de Locke, os órgãos estão alocados em pessoas distintas e separadas, todavia são poderes que mesmo independentes são harmônicos e possuem controle recíproco a fim de coibir poderes absolutos (Beçak, 2014, p. 23).

Montesquieu enfatizou a necessidade de um modelo de Estado que priorize a liberdade dos poderes em suas funções, compreendendo que “quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade;” (2004, p.125). Ademais, vislumbra a inexistência de liberdade quando o legislativo e executivo estão unidos, por visualizar nisso em cenário de risco aos direitos dos cidadãos.

Tampouco existe liberdade se o poder de julgar não for separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se tivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse os três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares (Montesquieu, 2004, p.125).

Percebe-se que Montesquieu insere o Poder Judiciário com atribuições diferentes dos demais, inserindo fora da atuação do Poder Executivo e exercendo, reciprocamente, controle dos demais. Em síntese, para o pensador francês o Poder Legislativo é o verdadeiro representante do povo; o Poder Executivo deve estar concentrado em uma monarca, pois se assim não fosse estaria unido aos demais poderes; e, por fim, o Poder Judiciário deve ser exercido por pessoas retiradas do seio da sociedade, para que exerçam o poder de julgar no momento e pelo tempo que for necessário.

Diante das teorias da chamada separação dos poderes é importante destacar que se trata de um princípio do Estado Democrático brasileiro, assumindo papel central desde a origem do constitucionalismo, tendo como objetivo “o controle do poder pelo poder num esquema de fiscalização recíproca, que se materializa por um conjunto diferenciado de técnicas e instrumentos [...]” (Mitidiero; MArinoni; Sarlet, 2023, p.129)

Com o advento da Constituição Federal de 1988 o Poder Judiciário sofreu modificações, uma vez que o desenho institucional presidencialista presente no texto constitucional conferiu status de poder ao Judiciário. De acordo com Maria Tereza Sadek (2011) a partir disso o Judiciário deixa de ser aplicador das leis e dos códigos, configurando-se como um agente político, incumbindo do controle de constitucionalidade e do arbitramento de conflitos entre os Poderes Executivo e Legislativo.

Ainda, a autora ressalta que a ampliação na consagração de direitos fundamentais aumentou o âmbito de atuação do Judiciário, haja vista que “o Judiciário como intérprete da Constituição e das leis, imbuído da responsabilidade de resguardar os direitos e de assegurar o respeito ao ordenamento jurídico foi alçado a uma posição de primeira grandeza.” (Sadek, 2011, p. 15).

Ao Judiciário compete a resolução de conflitos tanto de interesse quanto de tutela de direitos fundamentais e da personalidade. Isto porque “a chave da legitimidade democrática, a pedra angular da legitimidade democrática, é peculiarmente garantida pelo papel da judicatura” (Ferraz Junior, 2021, p. 1769), cujo exercício se dá por meio de regras legitimadores de sua atividade, ancoradas na imparcialidade, independência e mandato permanente.

Nota-se nos tempos atuais uma atuação vasta do Judiciário na tutela dos direitos fundamentais e também da personalidade que demarcam a mudança institucional desse poder, ocasionando debates frente às formas clássicas de participações dos poderes, uma vez que o seu papel foi expandido na democracia constitucional e consequentemente exige uma atuação e participação mais ativa na interpretação e aplicação da Lei, controle de constitucionalidade das leis e atos normativos e demais assuntos de interesse público, tais como a fiscalização de políticas públicas.

Nas palavras de Maria Tereza Sadek:

Não se trata apenas de uma atuação circunscrita à resolução de disputas entre partes, mas de uma participação abrangente, relacionada a questões do dia a dia, a problemas de política pública, a temas que dizem respeito a coletividades, à sociedade como um todo (Sadek, 2011, p. 02).

No âmbito da jurisdição constitucional a interpretação e aplicação é atribuída aos órgãos judiciais, de modo que no direito brasileiro essa competência é exercida por todos os juízes e tribunais; o Supremo Tribunal Federal em razão da função de guardião da constituição situa-se no topo do sistema. Cabe mencionar que a jurisdição constitucional se realiza por meio de duas formas de atuação, a primeira mediante a aplicação “direta da Constituição (reconhecimento do direito de liberdade de expressão - art. 5º, IV)” e a segunda por intermédio da aplicação indireta que ocorre “quando o intérprete a utiliza como parâmetro para aferir a validade de uma norma infraconstitucional (controle de constitucionalidade) ou para atribuir a ela o melhor sentido, em meio a diferentes possibilidades (interpretação conforme a Constituição).” (Barroso, 2023, p. 162).

Nesses modelos de atuação, percebe-se que o Judiciário tem assumido certo protagonismo, dentre as inúmeras razões cita-se Angela Soncin e Juvêncio Borges (2021, p. 87), que compreendem derivar da “ausência de marcos regulatórios suficientes para garantir a devida e necessária segurança jurídica, para proferir decisões sobre temas ainda não amplamente discutidos e dotados de controvérsias.”. Em razão disso o Supremo Tribunal Federal vem avocando para si maior protagonismo, em especial no exercício do controle da constitucionalidade de leis e atos normativos.

Cabe destacar que a atuação do STF tem sido relevante para a democracia constitucional e para a efetivação dos direitos fundamentais e da personalidade, fato que fica expresso em suas decisões, como por exemplo a decisão que restringiu o uso de algemas¹, autorizou do uso científico de células-tronco embrionárias para fins terapêuticos², equiparou as relações entre pessoas do mesmo sexo às uniões estáveis entre homens e mulheres, reconheceu a união homoafetiva como um núcleo familiar³, dentre outras. Todavia essa participação voltada à tutela mais direta de direitos não está restrita apenas ao STF, ocorrendo de forma difundida em todas as instâncias do Poder Judiciário e acerca das mais diversas matérias que envolvem interesses essenciais ao ser humano.

Diante desse cenário, será objeto de análise da última seção deste artigo a atuação contramajoritária e representativa do Judiciário, em especial do Supremo Tribunal Federal frente à tutela dos direitos das minorias sociais.

4 ATUAÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA E REPRESENTATIVA DO JUDICIÁRIO E A TUTELA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DAS MINORIAS SOCIAIS

De que forma a democracia constitucional se relaciona com os direitos da personalidade das minorias sociais? A intrínseca relação entre os temas se verifica no dever do Estado em criar medidas para garantir os direitos presentes no texto constitucional, bem como o dever de combater toda forma de violência, seja física ou psicológica nas suas mais diversas faces, “social, econômica e mesmo estatal, de intolerância, de terrorismo, de preconceito e de discriminação social, econômica, religiosa, de gênero, racial, de cor, de procedência, de orientação sexual, de idade, entre outras” (Oliveira, 2016, p.3).

Dworkin (1996, p. 17) defende a concepção de democracia constitucional, a qual rejeita a premissa majoritária, compreendendo que as decisões coletivas sejam tomadas por instituições políticas cuja estrutura, composição e práticas tratem todos os membros da comunidade como indivíduos, com a mesma preocupação e respeito.⁴ A democracia constitucional, dessa forma, permite que o Poder Judiciário, mesmo em caráter contramajoritário, participe do processo de tomada de decisões acerca da garantia de direitos.

A máxima positivada na Constituição Federal, referente à proteção da dignidade humana, a fim de que seja assegurado a todos uma existência digna, fortalece a ideia da necessária cooperação dos poderes e da atuação contramajoritária e representativa do Judiciário.

O princípio da dignidade humana demorou a ser reconhecido ao longo da história, tornando-se mais evidente principalmente no século XX, com algumas exceções. Foi somente após a Segunda Guerra Mundial que a dignidade da pessoa humana foi oficialmente reconhecida nas Constituições, sendo esse reconhecimento precedido pela consagração na Declaração Universal dos Direitos Humanos pela Organização das Nações Unidas em 1948 (Sarlet, 2002).

A Constituição Brasileira de 1988, sem precedente na trajetória constitucional, reconheceu no âmbito do Direito Constitucional positivo, no título dos princípios fundamentais, a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado democrático (e social) de Direito (art. 1º, inc. III, da CF). Foi reconhecido, dessa forma, um dever de agir em função da pessoa e não o contrário, visto que o ser humano constitui a finalidade precípua e não meio da atividade estatal (Sarlet, 2002).

À vista disso é importante esclarecer que, apesar do fato de não existir no texto da constituição um dispositivo específico para a proteção da personalidade humana, o reconhecimento da tutela está ancorado no núcleo geral da dignidade humana. Acerca da temática, Elimar Szaniawski ensina:

Nossa constituição, embora não possua inserido em seu texto um dispositivo específico destinado a tutelar a personalidade humana, reconhece e tutela o direito geral de personalidade através do princípio da dignidade da pessoa, que consiste em uma cláusula geral de concreção da proteção e do desenvolvimento da personalidade do indivíduo (Szaniawski, 2005, p.137).

Sendo assim, referente aos direitos, percebe-se que quando o legislador disciplinou os direitos da personalidade, em um capítulo separado (Capítulo II), buscou atribuir a esses direitos um destaque no ordenamento jurídico, em razão de que por muitas décadas esses direitos foram ignorados pelo Estado e pelo mercado. A proteção da personalidade, por meio dos direitos da personalidade, provém da “necessidade de protegê-la contra práticas e abusos tornou-se premente em razão assim da tendência política para desprestigiá-lá como os progressos científicos e técnicos.” (Gomes, 2019, p. 131-132).

Conceitualmente compreende-se que são direitos da personalidade aqueles que buscam proteger os “[...] bens constituídos por determinados atributos ou qualidades, físicas ou morais, do homem, individualizado pelo ordenamento jurídico.” (Szaniawski, 2005, p. 87). Ainda, “São direitos que se manifestam como uma tutela essencial para que a dignidade humana seja, de fato, garantida e concreta a todos” (Siqueira; Souza, 2022, p. 30).

Assim, a garantia da liberdade, individual, de desenvolvimento dos atributos que compõe a própria personalidade constitui pressuposto da tutela dos direitos da personalidade, que em razão da complexidade das relações ultrapassam o rol exemplificativo do Código Civil de 2002 e a concepção clássica dos direitos da personalidade. Isso porque o legislador ao dispor sobre os direitos da personalidade deixou “uma janela de preenchimento semântico e de tutela à pessoa humana se abra, pensar o contrário traria o risco do direito em negligenciar os danos ocorrido à personalidade não previstos expressamente no texto legal.” (Teixeira; Ikeda, 2022, p. 2366).

Como efeito, verifica-se que para além do disciplinado pelo legislador no Código Civil de 2002, deve-se considerar ao tratar da tutela dos direitos da personalidade que o ordenamento jurídico tem como destinatário final o ser humano, impondo aos órgãos o dever de comprometimento com a tutela e a efetivação da dignidade humana a fim de assegurar os direitos fundamentais a uma vida digna, a tutela dos direitos da personalidade, possibilitando o livre desenvolvimento da personalidade.

Tendo em vista a problemática do texto (a atuação contramajoritária e representativa do judiciário contribui para a tutela dos direitos da personalidade das minorias sociais?), passa-se a analisar a atuação contramajoritária e representativa do Poder Judiciário frente à tutela dos direitos das minorias.

De acordo com a doutrina constitucionalista o Poder Judiciário, no âmbito do Estado Democrático de Direito, possui duas dimensões políticas, sendo estas: (i) função contramajoritária do Poder Judiciário e (ii) função representativa do Poder Judiciário. Sob a ótica da democracia constitucional, a função contramajoritária do Poder Judiciário assume certo grau de relevância aos direitos das minorias sociais quando o julgador ao proferir uma decisão com reconhecimento de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo - embora tenha sido aprovada pela maioria do Poder Legislativo - garante normas do texto constitucional destinada à proteção das minorias e grupos vulneráveis (Soares; Bôas, 2023. p. 8-9).

Luis Roberto Barroso declarou, em uma conferência realizada em homenagem ao professor de direito constitucional Robert Alexy, que a suprema corte exerce a função contramajoritária quando invalida atos dos demais poderes em defesa da constituição; ao passo que a função representativa se realiza quando atende às demandas sociais que estão paralisadas no Poder Legislativo. Declarou, ainda, que o Poder Judiciário pode atuar de forma contramajoritária “para defender as regras do jogo democrático e os direitos fundamentais” (Conjur, 2014).

Cabe esclarecer que minorias sociais são as pessoas com traços culturais em comum originando grupos específicos, ligados entre si, surgindo em razão disto a denominação minorias, mas isto não significa que são grupos pequenos, pois muitas vezes são grupos numerosos com traços culturais em comum, como por exemplo, os indígenas e os negros (Castro; Siqueira, 2017, p. 110).

Portanto, quando se fala da necessidade de tutelar direitos das minorias, percebe-se que as dificuldades enfrentadas estão atreladas a um processo histórico de marginalização que, por muitas vezes, impossibilitam esses grupos de somar maioria de seus interesses no processo democrático participativo. Para Argemiro Cardoso Moreira Martins e Larissa Mituzani (2011, p.335), o processo histórico de marginalização desses grupos “deu-se por meio de discriminação social, representação política deficiente ou inexistente, subvalorização cultural, omissão - ou mesmo violência - das instituições estatais, para citar as principais causas de desprestígio em relação às minorias.”

Diante disso, tem-se como exemplos da atuação contramajoritária e representativa do Poder Judiciário, voltada à tutela dos direitos da personalidade das minorias, a decisão do Supremo Tribunal Federal, formada por maioria dos votos, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.º 54, no qual declarou a inconstitucional da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria conduta tipificada nos artigos 124, 126, 128, inc. I e II do Código Penal. A Suprema Corte proferiu decisão no sentido de que a gestante tem liberdade para decidir se interrompe a gravidez caso se constate, por meio de laudo médico, a anencefalia do feto (condição caracterizada pela ausência parcial do encéfalo e da calota craniana). O ministro Marco Aurélio, em seu voto, destacou: “O tema envolve a dignidade humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminação, a saúde e o reconhecimento pleno de direitos individuais, especificamente, os direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres. (Supremo Tribunal Federal, 2012, p.33). Nota-se que a decisão da Corte tutelou os direitos da personalidade da mulher, assegurando a elas a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a autodeterminação, a saúde, o direito de privacidade, o reconhecimento pleno dos direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres (Supremo Tribunal Federal, 2012).

No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) n.º 26, de relatoria do ministro Celso de Mello, e do Mandado de Injunção (MI) n.º 4733, relatado pelo ministro Edson Fachin, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que houve omissão inconstitucional do Congresso Nacional por não editar lei criminalizando atos de homofobia e de transfobia. Na ocasião, o STF enquadrou a homofobia e a transfobia conforme o tipo penal da Lei de racismo (Lei n.º 7716/1989) até que o Congresso Nacional edite lei a respeito da matéria, por compreender que as condutas homofóbicas e transfóbicas se traduzem nas expressões de racismos - em sua dimensão social:

O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito (Supremo Tribunal Federal, 2019, p.6).

Concluem, portanto, que os ataques homofóbicos e transfóbicos, à semelhança do racismo, visam atacar a honra ou a imagem alheia, a violação de direitos que numa perspectiva civilista, concernente aos direitos da personalidade, decorrem diretamente do valor fundante de toda a ordem constitucional: a dignidade da pessoa humana (Supremo Tribunal Federal, 2019).

Em 2023, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu que atos ofensivos direcionados às pessoas da comunidade LGBTQIAPN+ podem ser considerados como injúria racial. Isso significa que insultos e discriminações baseadas na orientação sexual ou identidade de gênero podem ser tratados como um crime de racismo. Essa decisão foi tomada após a Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Intersexos (ABGLT) ter apresentado um recurso (embargos de declaração) contra uma decisão anterior no Mandado de Injunção (MI) n.º 4733 (Supremo Tribunal Federal, 2023). A decisão do STF serve como um precedente legal para proteger e garantir os direitos das pessoas LGBTQIAPN+ contra atos discriminatórios e ofensivos. O ministro Edson Fachin defendeu que, em atenção ao dever previsto no art. 5º, XLI, da CRFB, “a interpretação hermenêutica que restringe sua aplicação aos casos de racismo e mantém desamparadas de proteção as ofensas racistas perpetradas contra indivíduos da comunidade LGBTQIA+, contraria não apenas o acórdão embargado, mas toda a sistemática constitucional.” (Supremo Tribunal Federal, 2023, p.12).

Por fim, mas sem exaurir as inúmeras decisões contramajoritárias e representativas, em 29 de maio de 2020 o Plenário do STF, no julgamento Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.º 467, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR), reconheceu a inconstitucionalidade dos trechos contidos nos artigos 2º, caput, e 3º, caput, da Lei n.º 3.491/2015, do Município de Ipatinga, que excluem da política municipal de ensino qualquer referência à diversidade de gênero e à orientação sexual (Supremo Tribunal Federal, 2020).

Há precedentes acerca da temática, como por exemplo a decisão da Corte, no mesmo ano, que reconheceu a inconstitucionalidade formal e material da Lei 1.516/2015 do Município de Novo Gama - GO, com conteúdo semelhante às normas impugnadas na arguição acima. Nota-se que os votos tutelam a liberdade de expressão, de ensino, o pluralismo político e a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, sem quaisquer preconceitos - art. 1º, V, e art. 3º, I e IV, da CF/1988 (Supremo Tribunal Federal, 2020).

Diante do todo apresentado, verifica-se que o Poder Judiciário, em especial o Supremo Tribunal Federal, tem contribuído na tutela dos direitos da personalidade das minorias sociais mediante uma atuação contramajoritária e representativa. Desta feita, percebe-se que direitos sensíveis às minorias sociais são tutelados através da atuação do STF, tais como: a vida; a liberdade; a privacidade; a imagem; a honra; o respeito; a integridade física e psíquica e outros mais indispensáveis para uma vida digna e ao livre desenvolvimento da personalidade.

CONCLUSÃO

O objetivo da pesquisa foi investigar a atuação contramajoritária e representativa do Poder Judiciário na tutela dos direitos da personalidade das minorias sociais. Na primeira seção foi estudada a noção de democracia a partir da relação com as minorias sociais, constatando-se que nos tempos atuais a democracia é constitucional, tida como o valor da sociedade brasileira, realizando-se para além da visão clássica de governo da maioria, logo é promovida, entre outros, mediante o reconhecimento e proteção dos direitos das minorias, pela participação do povo (direta e indireta), pela representação política diversificada, pelos mecanismos de fiscalização do Estado, pelo controle de constitucionalidade, pelo envolvimento dos cidadãos em deliberações coletivas e pela busca de respeito/reconhecimento às identidades individuais e culturais por meio de ações afirmativas e programas de inclusão social, econômica e cultura.

Na segunda seção, voltou-se o olhar para o papel do Poder Judiciário no contexto da democracia constitucional do Brasil, verificando-se que com o advento da Constituição Federal de 1988 o Poder Judiciário passou por uma série de modificações com relação ao seu papel, uma vez que o desenho institucional presidencialista presente no texto constitucional conferiu status de poder ao Judiciário. Assim, constatou-se que nos tempos atuais o Judiciário tem assumido certo protagonismo, de forma que muitas vezes se apresenta como porta voz na tutela dos direitos da personalidade das minorias sociais.

Por fim, na última seção, investigou-se a atuação contramajoritária e representativa do judiciário diante da tutela dos direitos da personalidade das minorias sociais, constatando-se, a partir das decisões apresentadas no texto, que o Supremo Tribunal, enquanto ente situado no topo do sistema e guardião da constituição, tem contribuído na tutela dos direitos da personalidade das minorias sociais, mediante uma atuação contramajoritária e representativa. A contribuição se percebe na tutela de inúmeros direitos da personalidade das minorias sociais, como a liberdade; a privacidade; a imagem; a honra; o respeito; a integridade física e psíquica e outros mais indispensáveis para uma vida digna e ao livre desenvolvimento da personalidade.

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• 1
  Súmula Vinculante 11: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
• 2
  Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3510 (ADI 3510).
• 3
  Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132.
• 4
  Texto no original: It takes the defining aim of democracy to be a different one: that collective decisions be made by political institutions whose structure, composition, and practices treat all members of the community, as individuals, with equal concern and respect (Dworkin,1996, p. 17)

Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  14 Out 2024
• Data do Fascículo
  2024

Histórico

• Recebido
  24 Abr 2024
• Aceito
  07 Set 2024