Conciliações no STF para além da normatividade: entendendo a constituição negocial; mobilizando a constituição radicalResumo
O presente artigo se volta à questão da implementação e normalização do emprego de mecanismos de autocomposição em processos de controle abstrato de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. Defende-se que a prática em questão não é compreensível a partir do direito positivo vigente (a normatividade), razão pela qual recorreu-se a uma análise teórica sobre as circunstâncias extranormativas que tornaram possível conceber o controle abstrato de constitucionalidade como um campo passível de negociações. Nessa medida, as análises e categorias teórico-políticas de Wendy Brown (acerca da relação entre democracia e neoliberalismo) e de Jacques Rancière (quanto à pós-democracia), bem como as teorizações constitucionais de Colón-Ríos (Poder Constituinte), Vera Karam de Chueiri (Constituição Radical) e Miguel Gualano de Godoy (Processo Constitucional) constituem os principais marcos teóricos da pesquisa. Percebeu-se, assim, uma tendência de tornar a constituição um objeto negocial (a Constituição Negocial) e propôs-se, a título de enfrentamento dessa tendencia, uma outra concepção de constituição, a Constituição Radical.
Palavras-chave:
Conciliações; Neoliberalismo; Constituição radical.
Abstract
This paper focuses on the implementation and normalization of conciliation settlements in judicial reviews (abstract constitutional control) by the Brazilian Federal Supreme Court. The paper claims that this practice cannot be understood through the normativity of the positive law in force, which is why it resorts to a theoretical analysis of the extranormative circumstances that have made it possible to conceive of the judicial review as a space of negotiation. To this extend, the analyses and categories put forth by the works of Wendy Brown (on the relationship between democracy and neoliberalism) and Jacques Rancière (on post-democracy), as well as the constitutional theories of Colón-Ríos (Constituent Power), Vera Karam de Chueiri (Radical Constitution) and Miguel Gualano de Godoy (Constitutional Process) are the main theoretical framework of this research. Its main claim is that there is a current tendency to conceive the constitution as negotiable, and so, in order to confront this tendency, another conception of the constitution has to be mobilized, the Radical Constitution.
Keywords:
Conciliation; Neoliberalism; Radical constitution.
1. Introdução: conciliações em controle abstrato de constitucionalidade no STF
O presente artigo se volta, primariamente, à questão da implementação de mecanismos de autocomposição em processos de controle abstrato de constitucionalidade, a qual assinala a sujeição da Constituição a uma expansiva logica negocial.1 Sua razão de fundo do artigo, nessa medida, é a percepção de uma paulatina normalização e institucionalização dessas medidas negociais em sede de controle abstrato de constitucionalidade, desde seu emprego inaugural no STF, em 2018, mediante duas decisões monocráticas do Min. Luiz Fux.
Com efeito, referidas decisões foram lavradas no bojo das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 5.956, 5.959 e 5.964 - referentes ao tabelamento do frete de transporte rodoviário (Lei nº 13.703/ 2018) - e buscaram formar acordo, em audiências preliminares de conciliação, entre representantes de caminhoneiros autônomos, representantes do setor produtivo (ATR Brasil; CNA; CNI), agentes e órgãos do Governo Federal, acerca da controvérsia instaurada. Todas as tentativas de conciliação foram infrutíferas.
Inobstante, desde então as práticas de conciliação foram se expandindo paulatinamente na Corte, adquirindo, a depender do ocupante da presidência do STF, objetivos declarados, utilizações e espaços na organização institucional diversos.
Assim, em 2020, sob a presidência do Min. Dias Toffoli, criou-se no STF um órgão destinado especificamente à realização de conciliações, nomeado Centro de Mediação e Conciliação - CMC. Esse novo órgão do Supremo, no entanto, jamais esteve previsto no desenho originalmente estabelecido pela Constituição de 1988, tampouco adveio de Emenda Constitucional posterior. Foi, antes, criado por ato normativo de competência própria do Presidente da Corte: a Resolução nº 697/2020.
Por sua vez, quando da presidência da Min. Rosa Weber em 2022, foi instituído, com o mesmo meio normativo anterior, o Centro de Resolução Alternativa de Litígios - CESAL, composto pelo Centro de Mediação e Conciliação - CMC e pelo Centro de Cooperação Judiciária - CCJ (Resolução nº 790/2022). Essa nova configuração interna permitiu aos Ministros do STF um uso estratégico do órgão. Isto é, os Ministros, ao remeterem os processos de sua relatoria ao CESAL, não buscavam apenas lograr conciliação em casos difíceis (hipótese em que poderiam, para além de julgar, participar do deslinde da negociação), mas também manejar tanto o tempo de tramitação (retirando os processos dos gabinetes sem incluí-los na pauta de julgamento, vez que encaminhados para tentativa de autocomposição) quanto os participantes da demanda (contornando os pedidos de audiência ou de participação de amici curiae).
Enfim, tão logo criado o CESAL, as conciliações no STF passaram, no ano seguinte, sob a Presidência do Min. Roberto Barroso, à alçada de um órgão de maior envergadura - a Assessoria de Apoio à Jurisdição (AAJ). A AAJ é composta por três Núcleos: (i) o NUSOL - Núcleo de Solução Consensual de Conflitos, regulado pelo Ato Regulamentar nº 27/2023, (ii) o Núcleo de processos estruturais e complexos (NUPEC) e (iii) o Núcleo de Análise de dados e estatísticas (NUADE).
Esse histórico evidencia que, longe de representar o cumprimento de um projeto linear e coeso de desenvolvimento do Tribunal, as sucessivas presidências do STF têm, cada uma a seu modo, promovido agendas particulares, alternando, a cada nova gestão, o perfil das inovações da Corte. De todo modo, o que mancomuna as presidências e suas respectivas gestões é o fato de terem, em dado momento, se voltado à ampliação e (re)organização da conciliação no âmbito do STF.
Com efeito, na mesma proporção em que vem promovendo as referidas inovações na organização institucional, a Corte também tem sujeitado, cada vez mais, as demandas judiciais de sua competência a tentativas de autocomposição.2 Com efeito, a expansão da autocomposição promovida pelo STF não parece ter encontrado qualquer limite processual (como visto, até mesmo processos de controle abstrato de constitucionalidade tem sido objeto de conciliação) ou material (segundo os dados do site institucional do NUSOL (2024), no bojo desse tipo de controle de constitucionalidade, já passaram ou estão em análise para conciliação ações dos mais diversos temas, a exemplo de: pagamentos de royalties do petróleo - ADI nº 4916, limitação de vagas para candidatas nos concursos para polícia militar - ADI nº 7433, isenções tributárias da lei Kandir - ADO nº 25, e, catalisando mais intensamente o debate público, a demarcação de terras indígenas - ADC nº 87).
Essa franca expansão das conciliações na corte constitucional enseja uma série de debates e posições acerca dos efeitos vantajosos e desvantajosos de tais práticas. A despeito de reconhecer a relevância de investigações dessa ordem, o presente artigo se volta a um problema mais fundamental, relativo aos pressupostos normativos e extra normativos das conciliações em controle abstrato de constitucionalidade, especialmente em ADIs. Seu objeto, nessa medida, são as próprias condições que possibilitaram conceber esse tipo de controle constitucional como um espaço passível de transações. Com efeito, dentre tais condições, tem centralidade a emergência de uma nova lógica constitucional de caráter negocial, avessa ao conflito ínsito à legitimação democrática.
Formulados diretamente, os problemas enfrentados no artigo podem ser dispostos da seguinte forma: Quais os fundamentos para o emprego da conciliação em sede de controle abstrato de constitucionalidade? Não localizados na normatividade vigente, quais condições tornaram concebível a realização de transações e negociações no âmbito do controle abstrato? Ademais, como esta emergente lógica negocial afeta os fundamentos democráticos da Constituição e do controle de atos infraconstitucionais? E, enfim, como recuperar a Constituição à uma lógica de significação com legitimidade democrática, precisamente na circunstância de desrespeito à normatividade que vedaria as práticas negociais em comento?
A fim de enfrentar tais problemas, o presente artigo vai além da análise normativa do tema, articulando conjuntamente teoria política e teoria constitucional, via análise teórico-bibliográfica. Assim sendo, as compreensões e categorias teóricas de Wendy Brown (acerca da relação entre democracia e neoliberalismo) e de Jacques Rancière (quanto à pós-democracia), bem como as teorizações constitucionais de Colón-Ríos (Poder Constituinte), Vera Karam de Chueiri (Constituição Radical) e Miguel Gualano de Godoy (Processo Constitucional) constituem os principais marcos teóricos da pesquisa.
Com efeito, a primeira parte do artigo, composta pela presente Introdução (“Conciliações em controle abstrato de constitucionalidade no STF”), pelo item 2 (“O debate normativo acerca da viabilidade jurídica de transacionar em controle abstrato de constitucionalidade”) e pelo item 3 (“Como pode ser a Constituição objeto negocial? Razão neoliberal e subversão do judicial review”) objetivam destacar a implementação e expansão da conciliação em controle abstrato de constitucionalidade enquanto fenômeno indicativo de uma nova lógica constitucional em emergência. Nesse sentido, enquanto a Introdução compõe o histórico da implementação da referida prática no âmbito do STF, o item 2 dedica-se a apresentar as fundamentações jurídicas das posições favoráveis e desfavoráveis à conciliação em controle abstrato de constitucionalidade. Compreende-se que, a despeito das interpretações legais promovidas pelos defensores da conciliação, a conformação atual do ordenamento jurídico não autorizaria as correntes práticas conciliatórias em controle abstrato de constitucionalidade. A aplicação dessas medidas pelo STF, a despeito dos óbices normativos, leva à investigação do item 3, em que a conciliação em controle abstrato de constitucionalidade é enquadrada no movimento mais amplo de expansão da razão neoliberal para o espaço jurídico, tendo como condão a substituição da lógica conflitiva dos espaços sociais e institucionais e, consequentemente, o apagamento do demos enquanto fundamento do controle de constitucionalidade.
É a luz da expansão das negociações constitucionais, a despeito da normatividade vigente, e da crise de legitimidade democrática implicada nesse processo que a segunda parte do artigo se organiza. O item 4 (“Poder constituinte. A Constituição entre o negocial e o radical”) e o item 5 (“Constituição Radical como resistência e enfrentamento”) se dedicam a delinear a incompatibilidade entre a noção de poder constituinte (fundamento democrático) e a emergente lógica negocial da Constituição, propondo a recentralização da categoria de poder constituinte como meio de, simultaneamente, resistir à expansão das negociações em sede de controle de constitucionalidade, bem como de revigorar a dimensão democrática da significação constitucional.
Enfim, no ponto 6 (“Conclusão”) são sintetizados os argumentos centrais desenvolvidos no decorrer do artigo, bem como os seus principais corolários.
2. O debate normativo acerca da viabilidade jurídica de transacionar em controle abstrato de constitucionalidade
Como visto na introdução ao tema, vislumbra-se, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, uma tendência à implementação e ampliação dos mecanismos de conciliação na jurisdição constitucional. Essa inovação, no entanto, tem ensejado distintas visões doutrinárias acerca da viabilidade jurídica do emprego desse meio alternativo de solução de conflitos em demandas de competência do STF, sobretudo naquelas voltadas ao controle abstrato de constitucionalidade.
Notadamente, juristas favoráveis à implementação em questão alegam tratar-se de um avanço para um novo paradigma jurisdicional, em que aqueles que tomam parte na demanda posicionam-se não mais em hierarquia e em oposição, mas “sentados numa mesa sem lugares marcados, nem posições mais elevadas que outros” (LEAL, 2021, p. 879), de modo a “refletirem juntos sobre suas condições, abrindo caminho para a construção mais humana, pessoal e sincera de soluções individualizadas” (LEAL, 2021, p. 879).
Em texto recente acerca do tema, George Abboud - um defensor da conciliação no STF - consignou que, face aos “conflitos paradoxais”3 que cada vez mais chegam ao STF (a exemplo de casos de grande acirramento social ou envolvendo novas questões tecnológicas), “a criação de soluções dialogadas e conciliatórias com a sociedade civil e os demais Poderes” (ABBOUD, 2024) aparece como uma imposição ou resposta necessária para a Corte, vez que a habilita a prover soluções não binárias (procedente/improcedente) para os referidos casos (ABBOUD, 2024).
Nessa voga, fundamentam a empregabilidade das medidas de conciliação precipuamente nas normas do Novo Código de Processo Civil (art. 334 e ss.), responsáveis por recaracterizar a alternatividade da autocomposição não mais como meio subsidiário de solução de demandas sob tutela do Judiciário, mas como meio de solução igualmente adequado ao modo adjudicatório judicial tradicional (WAMBIER; TALAMINI, 2019, p. 122).
Inobstante, ações de controle abstrato de constitucionalidade são tuteladas por legislação específica, turvando, em demandas dessa categoria, a fundamentação geral para emprego da conciliação. Nesse contexto, Saul Tourinho Leal - outro jurista alinhado à tese de viabilidade da conciliação - sustenta que “a própria legislação de ações ínsitas ao controle concentrado de constitucionalidade traz certa abertura [...] para suplantar modalidades tradicionais de decisão em benefício da solução pacífica de controvérsia” (LEAL, 2021, p. 871).
A pedra angular de seu argumento, no que se refere às ações de controle abstrato - especificamente, ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e ação direta de inconstitucionalidade por omissão, todas regulamentadas pela Lei nº 9.868/1999 -, é de que eventual resultado frutífero à salvaguarda da Constituição em audiência voltada à autocomposição (a exemplo de uma “conciliação que obtivesse o compromisso da autoridade competente - o presidente da República, por exemplo - de adotar o ato indicado pela entidade proponente da ação como inexistente no ordenamento jurídico e, portanto omissivo” (LEAL, 2021, p. 872)) amoldaria a medida à autorização genérica de tomada de “outra providência a ser fixada pelo Tribunal” em sede cautelar - no caso exemplificado de uma ADO, referida autorização estaria presente no art. 12-F,§1º da supracitada Lei nº 9.868/1999.4
Por outro lado, juristas avessos ao emprego de conciliação em controle abstrato de constitucionalidade evidenciam a inadequação jurídica dessas medidas em diversos eixos (GODOY, 2021a, p. 33; 2021b). Nesse sentido, Miguel Gualano de Godoy articula uma série de questionamentos voltada a pôr em xeque a conciliação no controle abstrato de constitucionalidade:
É possível transacionar “com” e “no” controle abstrato de constitucionalidade? Por decisão monocrática? A suposta fundamentação para essa conciliação, fundada na existência de um órgão do STF nunca previsto pela Constituição, criado por Resolução, fundada ainda no Código de Processo Civil, pode se sobrepor à competência de controle de constitucionalidade dada pela Constituição ao plenário do STF - art. 102, I, ‘a’? Pode se sobrepor à lei específica que rege o processo e julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade - Lei 9.868/99? (GODOY, 2021a, p. 33)
Referido autor aponta as respostas como negativas. Segundo seu entendimento, a autocomposição encontra óbices e vedações em ao menos três planos:
Processualmente, ações de controle abstrato suscitam a (in)constitucionalidade de ato ou omissão normativa autonomamente, de modo que inexiste propriamente lide entre as partes formais do processo (vez que o interesse dessa forma de controle resta na averiguação de compatibilidade constitucional), e, simetricamente, inexiste autorização para que tais partes disponham da constitucionalidade das normas impugnadas segundo suas volições (GODOY, 2021a, p. 33; 2021b).
No plano constitucional, por sua vez, o caput e o inciso I, “a”, do art. 102 da CRFB/88 se traduzem na impossibilidade de o Supremo dispor de sua função de guardião da Constituição, sendo vedado, portanto, que a corte conceda às partes formais do processo sua competência para determinar a constitucionalidade ou não de atos ou omissões normativas eventualmente impugnados (GODOY, 2021a, p. 34; 2021b).
Enfim, no plano institucional-democrático, a conciliação em processos de controle abstrato de constitucionalidade não seria permitida, precipuamente, em razão do princípio democrático e da separação dos poderes. Isto é, de um lado, a proposição de conciliação em controle abstrato por parte de Ministro do STF subverte a lógica democrática que fundamenta a atuação legiferante o Congresso e as competências do Chefe do Poder Executivo, ao mesmo passo que aqueles eventualmente selecionados para participarem da audiência jamais coincidirão com à integralidade dos afetados pela norma impugnada, pondo em questão o alegado caráter democrático dessas medidas - ao menos no âmbito do controle abstrato (GODOY, 2021a, p. 34; 2021b). Por outro lado, “ao chancelar ‘acordos’ sobre a inconstitucionalidade no todo ou em parte de leis ou arranjos executivos, o Supremo inauguraria uma nova competência institucional” (GODOY, 2021a, p. 34; 2021b) sem qualquer lastro normativo, qual seja, a de “avalista das modificações legislativas feitas por instituições que, às vezes, podem sequer ter participado do processo legislativo” (GODOY, 2021a, p. 34; 2021b).
Assim, confrontados os fundamentos manejados pelos adeptos da conciliação em controle abstrato e aqueles manejados pelos seus opositores, revela-se evidente a impossibilidade jurídica, ao menos na conformação atual do ordenamento jurídico, de que o Supremo Tribunal Federal venha a convocar audiências voltadas à autocomposição em processos voltados à impugnação in abstracto de lei, ato ou omissão normativa. Fazê-lo implicaria em desrespeito ao processo constitucional vigente, em violação a inúmeras disposições constitucionais e em subversão dos fundamentos democráticos-institucionais da República.
Inobstante, tal visto acima, referidas audiências foram convocadas pelo Supremo - e o foram com o intuito explícito de se lograr transação em sede de ADI, ADO e ADC.5 Essa constatação parece tensionar o próprio terreno da disputa normativa acerca do que o texto constitucional autoriza ou não.
Com efeito, ao passo que se defende que “a Constituição e seu sentido estão sempre em disputa, mas ela não é um balcão de negócios” (GODOY, 2021a, p. 35), deve-se reconhecer a tendência em marcha voltada a tornar a Constituição objeto negocial, capitaneada, institucionalmente, pelo seu guardião histórico.
O terreno normativo e a exegese do direito positivo, apesar de essenciais, parecem encontrar rapidamente, em cenários como o analisado, seus limites explicativos (do que se tem feito com o direito) e vinculativos (com relação ao que se pode ou não ser feito juridicamente). Com efeito, é precisamente neste ponto e momento que a distância entre a Teoria Constitucional e a Dogmática Constitucional deve ser operacionalizada como um campo aberto e crítico para assimilar conceitualmente as condições que têm tornado possível essa nova tendência de tornar a Constituição um balcão de negócios.
3. Como pode ser a Constituição objeto negocial? Razão neoliberal e a subversão do judicial review
Tradicionalmente, constituições são percebidas como um ponto privilegiado, simultaneamente, do direito e da política. Na formulação de Cristiano Paixão e Massimo Meccarelli, constituições “representam um importante instrumento de separação - e subsequente conexão - entre direito e política” 6 (PAIXÃO; MECCARELLI, 2020, p. 30), isto é, “de um lado, elas condensam a opção política fundamental de dada comunidade em um documento. De outro, assumem o papel de norma suprema do sistema legal”7 (PAIXÃO; MECCARELLI, 2020, p. 30).
Como corolário, o campo constitucional tendeu, historicamente, a ter sua diferença salvaguardada do campo econômico, articulando léxico e simbologia própria, não coincidentes com aqueles da economia.8 Inobstante, é precisamente essa diferença que tende a se desfazer tanto na prática da corte constitucional quanto nas teorizações dos apologistas da conciliação em controle de constitucionalidade, em que o sentido constitucional e o próprio vocabulário político-jurídico ínsito ao controle abstrato de constitucionalidade é substituído pela lógica econômica das transações e dos negócios.
Esse fenômeno, não concebível a partir da normatividade constitucional e cujo traço forte é a subsunção total à lógica econômica, encontra nome e explicação no corpo teórico filosófico de Wendy Brown, para quem a conversão do “carácter, sentidos e operações distintamente políticos dos elementos constituintes da democracia em [caráter, sentidos e operações] econômicas” 9 (BROWN, 2015, p. 17) é traço forte daquilo que ela chama da “razão neoliberal”, em expansão praticamente ubíqua no mundo contemporâneo (BROWN, 2015, p. 17).
Segundo a compreensão de Brown, o neoliberalismo coincide com “uma forma particular de razão que configura todos os aspectos da existência em termos econômicos”10 e, nessa medida “está silenciosamente desfazendo os elementos básicos da democracia. Tais elementos incluem vocabulários, princípios de justiça, culturas políticas, hábitos de cidadania, práticas de governo e, acima de tudo, imaginários democráticos” 11 (BROWN, 2015, p. 17).
O direito não é salvaguardado. No contato entre essa razão econômica e o direito emerge o que Wendy Brown chama de “razão jurídica neoliberal”, que, simetricamente à razão neoliberal geral, “reformula direitos políticos, cidadania e o campo da democracia enquanto tal no registro econômico, e, ao fazê-lo, desintegra a própria ideia de demos” 12 (BROWN, 2015, p. 122, 155).
Para tanto, a razão jurídica neoliberal se liga à lógica da governança, elemento sem o qual, na avaliação de Brown, o neoliberalismo contemporâneo se torna inconcebível (BROWN, 2015, p. 122 e 155). Em sentido geral, governança marca a suplantação de práticas de poder e decisão pautadas em hierarquia, comando e controle, para práticas cooperativas, integradas e ao menos parcialmente auto-organizadas (BROWN, 2015, p. 123). Em sentido mais profundo, a governança significa uma reconceptualização do campo social e institucional, na qual conflitos, disputas, litígios são apagados em prol da criação de consensos, conciliações e negociações entre forças ou grupos diferentes, buscando operar e solucionar problemas calculáveis (BROWN, 2015, p. 127). Mediante esse novo universo conceitual, a mercantilização de todos os aspectos da vida promovida pela razão neoliberal é assegurada.
É só com esse passo - em que se apaga o caráter político (inexoravelmente conflituoso) do momento constitucional - que algo como transações acerca da constitucionalidade de normas passa a ser concebível. Com efeito, o sentido da construção simbólica promovida por Saul Tourinho Leal em sua defesa das medidas de conciliação no STF é justamente o de desautorizar características de poder tipicamente atribuídas à Corte Constitucional e desarmar a lógica conflituosa das suas demandas judiciais.
Segundo seu entendimento, “a jurisdição constitucional exercida por uma Suprema Corte não deve expressar o poder, mas moderá-lo” (LEAL, 2021, p. 857), razão pela qual a figura simbólica da Justiça deve ser reconfigurada, deixando de “impor seu poder sentada num trono e de posse de uma espada amolada” (LEAL, 2021, p. 859) para compor consensualmente, pacificamente, entre os participantes soluções individualizadas (LEAL, 2021, p. 879). Praticamente, isso implica em uma nova concepção do papel do STF, o qual ele expressa do seguinte modo:
A missão do STF no século XXI passa a ser, também, convidar-nos a sentarmo-nos juntos, numa mesa redonda - sem cabeceiras, portanto -, para refletirmos sobre os nossos conflitos e, de boa-fé, num esforço sincero, renunciarmos reciprocamente a questões individuais na busca de uma solução coletiva (LEAL, 2021, p.859)
O cumprimento dessa missão, no entendimento de Leal, tem se dado, precisamente, na tendência do STF de implementação e ampliação das conciliações em processos de sua competência, o que, no mesmo ato, representa a ressignificação da antiga ambiência simbólica típica das Supremas Cortes e a substituição do vocabulário litigioso judicial tradicional.
É significativo que, na decisão que organizou audiências para autocomposição no bojo da ADC nº 87 e demais demandas apensas, o Min. Gilmar Mendes, relator da Ação, imediatamente após ter delineado o intenso grau de conflituosidade que permeia o reconhecimento, a demarcação, o uso e a gestação de terras indígenas, tenha recorrido precisamente ao lexo da razão jurídica neoliberal, consignando que
Diante desse cenário, entendo que deve ser adotado um modelo judicial aberto e dialógico de superação do conflito, por meio da governança judicial colaborativa, com a utilização de ferramentas autocompositivas adequadas para o enfrentamento das questões fáticas imbricadas trazidas pelos interessados. (BRASIL, 2024, p. 4-5)
É dizer, portanto, que a lógica da governança percorre toda a fundamentação extrajurídica das práticas de conciliação em demandas do Poder Judiciário. O apagamento do litígio político é o pressuposto sem o qual a razão neoliberal não poderia expandir a sua lógica econômica ao campo constitucional.
Não surpreende, nessa medida, que a incompatibilidade irresolúvel denunciada por Godoy entre os eventuais participantes de audiências de conciliação em controle abstrato e o universo de afetados pela norma impugnada (em última análise, o demos) não se apresente como um problema aos defensores dessa forma de autocomposição - que doravante poderiam ser chamados de arautos da razão jurídica neoliberal.
Demos, o povo, é a marca do litígio que constitui a comunidade política enquanto tal. Mantém-se, caso considerado esse traço especificamente político, irredutível a qualquer setor ou composição de setores da sociedade já instituída. A formulação do tema por Jacques Rancière é elucidativa:
O lugar de aparência do povo é o lugar da condução de um litígio. O litígio político se diferencia de todo conflito de interesses entre partes constituídas da população, já que é um conflito sobre a própria contagem das partes. Não é uma discussão entre sócios, mas uma interlocução que põe em jogo a própria situação de interlocução (RANCIÈRE, 2018, p. 112)
Inobstante, a razão neoliberal e a lógica da governança instauram uma situação de apagamento do demos, a que se chama “pós-democracia”, compreendida por Rancière como “[...] a legitimação conceitual de uma democracia depois do demos, de uma democracia que liquidou a aparência, o erro na conta, o litígio do povo, redutível portanto ao jogo único dos dispositivos de estado e das composições de energias e interesses sociais” (RANCIÈRE, 2018, p. 113).
As repercussões desse cenário para o campo do direito constitucional não podem ser subestimadas. Como demonstra Cólon-Ríos, a figura do demos, o povo, está intimamente ligada à origem do controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário, representada pelo julgamento do caso Marbury v. Madison (COLÓN-RÍOS, 2017, p. 33-34).
Com efeito, nessa ocasião, a justificativa apresentada pelo Justice da Supreme Court estadunidense John Marshal para confirmar a prerrogativa da Corte de derrubar leis com base na constituição americana envolveu a percepção de que, em que pese o povo detivesse o direito original para delimitar os princípios condutores do governo (poder constituinte enquanto soberania popular), o seu exercício direto representava um empenho demasiadamente grande e excepcional (sobretudo em razão dos requisitos jurídicos previstos no art. V da Constituição americana, para convocar a convenção constitucional), de modo que a Suprema Corte deveria avocar para si a função de defender a Constituição do povo contra os poderes constituídos (COLÓN-RÍOS, 2017, p. 34).
Assim sendo, o controle abstrato de constitucionalidade longe de ser um processo sem litígio, é antes o próprio litígio político transformado em processo, por assim dizer, “juridificado”. Rancière expressa essa transposição do seguinte modo: “a prática de ‘ações de inconstitucionalidade’ é menos a submissão do legislativo e do executivo ao ‘governo dos juízes’ do que a declaração do não-lugar da manifestação pública do litígio” (RANCIÈRE, 2018, p. 121). É dizer, “ela é, propriamente falando, uma mimesis estatal da prática política do litígio” (RANCIÈRE, 2018, p. 121).
Ocorre que o desfazer do demos pela razão neoliberal desfaz também a mimesis do litígio político até então definidora da lógica do controle abstrato de constitucionalidade. É dizer, as ações de inconstitucionalidade deixam de obedecer à lógica de um confronto do povo em sua clausura jurídica (a Constituição) contra atos ou omissões normativas dos poderes constituídos, abrindo-se, nessa medida, à assimilação por outra razão ou lógica de operação.
Instaura-se um curto-circuito: se é verdade que as disposições jurídicas que tutelam o controle abstrato de constitucionalidade não acomodam a possibilidade de transacionar a constitucionalidade de atos e omissões eventualmente impugnados, também é verdade que a razão jurídica neoliberal e a lógica da governança suplantam o próprio fundamento político do judicial review, mediante o desfazimento do demos e do litígio político, de modo a possibilitar que a retórica econômico-negocial paute e opere o sentido constitucional.
Essa é a condição que proporcionou a conceptualização do controle abstrato de constitucionalidade como um campo negocial entre partes comensuráveis e interesses constitucionais disponíveis, mesmo com o substrato jurídico do ordenamento se conformando contra a possibilidade de conciliação em controle abstrato.
4. Poder constituinte. A Constituição entre o negocial e o radical
Disposto diretamente, o problema resultante do enquadramento acima toma a seguinte forma: longe de serem práticas autorizadas e possíveis de antemão pelo direito vigente e pela lógica originária do judicial review, as conciliações e mediações em controle abstrato de constitucionalidade só se tornaram concebíveis no horizonte de possibilidades do STF em razão do processo de fulminação e reformulação do universo de sentido político-democrático promovidos pela expansão da lógica da governança (que busca deslegitimar a retórica do poder e do conflito em prol da cooperação e da solução de problemas, nessa medida apagando a figura do demos) e pelo aprofundamento da Razão Neoliberal (cujo condão é o de reduzir todos os elementos da vida, aqui inclusos elementos político-jurídicos, em termos econômicos, trazendo as noções de acordo de interesses e transação ao centro do vocabulário do controle constitucional). Nessa medida, a implementação e ampliação da conciliação no controle abstrato de constitucionalidade não só resulta desse processo como é um meio a partir do qual ele pode se aprofundar e se realizar numa nova lógica de significação constitucional, na qual a prevalência não é do poder político-democrático, mas do poder econômico-negocial. À referida lógica propõe-se o nome de Constituição Negocial.
Como visto nos pontos 2 e 3, a Constituição Negocial carrega consigo dimensões problemáticas: a um, a sua implantação concreta a despeito do sentido das normas de direito vigentes, as quais não autorizariam a promoção de audiências de conciliação em controle abstrato de constitucionalidade e, a dois, o déficit de legitimidade democrática que lhe é ínsito, uma vez que a negociação do sentido constitucional pressupõe o apagamento do demos enquanto fundamento do controle de constitucionalidade. Em razão disso, se impõe a tarefa de manejar a Teoria Constitucional para além da dogmática, de modo a idealizar um novo enfrentamento deste fenômeno.
Nesse esforço, a categoria central a ser manejada é a de Poder Constituinte. Isso porque, conforme demonstrou Colón-Ríos, historicamente, o Poder Constituinte serviu para “assegurar a mudança do locus do poder definitivo de criação constitucional” 13 (COLÒN-RÍOS, 2017, p. 38). Sua compreensão é de que o “poder constituinte deve ser concebido não só em razão da sua utilidade para explicar a natureza da criação constitucional, mas também a luz do seu impulso transformador, que se volta a incrementar o poder político daqueles que são sujeitos, mas ainda não autores, do regime constitucional”14 (COLÒN-RÍOS, 2017, p. 40).
Assim, o Poder Constituinte é uma categoria privilegiada para se formular um modo de significação constitucional avesso à Constituição Negocial, em que a dimensão do demos, antes de mimetizada ou apagada, seja fortifica, mediante a permanência do impulso constituinte após a instituição dos poderes. Com efeito, essa permanência deve ter o condão de afetar o próprio mecanismo de controle negocial de constitucionalidade, isto é, o espaço de operação da governança e da razão neoliberal explicitado acima.
Algo dessa ordem pode ser encontrado na teorização da Constituição Radical, que, na sua formulação mais sintética, é “aquela [Constituição] que retém o impulso constituinte” (CHUEIRI, 2024, p.118). Se o constitucionalismo tradicional vê na Constituição a sedimentação de um momento constituinte passado, e se a prática de autocomposição em controle abstrato representa um apagamento ainda maior do poder constituinte, concebendo a Constituição meramente como um campo negocial de transação de interesses, então, sob a ideia/prática da Constituição Radical, a Constituição mesma se torna o meio por excelência de exercício do Poder Constituinte e a formulação inaugural de Sieyès (segundo a qual a Constituição pressupõe um poder constituinte) é reimaginada para “a Constituição se pressupõe como poder constituinte”(CHUEIRI, 2024, p. 118).
O efeito mais imediato dessa confusão é a recuperação do conflito para o centro da cena constitucional. Isso significa que o sentido da Constituição é incapaz de ser reduzido por uma negociação de interesses. A Constituição, por nunca se encerrar no já constituído, se torna o local da tensão entre uma fixação “autorizada” do seu significado (constitucionalismo/decisão da corte constitucional) e uma abertura irrestrita de seu texto (democracia/mobilização popular). Essa tensão pode operar tanto a partir de dentro (a exemplo da participação dos amicus curiae no processo da ADPF 187)15 quanto a partir de fora (a exemplo das manifestações da Marcha da Maconha no contexto da ADPF 187)16 das dinâmicas institucionais. De todo modo, o resultado é o preenchimento da decisão da corte constitucional de maior legitimidade democrática, uma vez que impulsionada pelo demos, pelo poder constituinte.
No mais, a Constituição Radical revela - precisamente por se pressupor como poder constituinte - meios de resistência e enfrentamento às práticas degenerativas da democracia constitucional. Assim, importa demonstrar como a Constituição Radical energiza práticas de resistência em geral, para, em seguida, indicar o tipo de prática que se viabiliza pela Constituição Radical no tema específico de Recuperação do demos frente ao avanço da Constituição Negocial.
5. Constituição Radical como resistência e enfrentamento
Se, desde sua moderna origem teórica no panfleto de Sieyès, o Poder Constituinte esteve intimamente ligado à resistência,17 sob a lógica da Constituição Radical o caráter extraordinário do resistir (do mesmo modo que do Poder Constituinte) se transforma em viabilidade do seu exercício cotidiano. De acordo, a noção de crise da ordem política é recodificada e passa a integrar o próprio arranjo constitucional democrático, podendo ter, a depender da circunstância, natureza de crise produtiva ou natureza de crise degenerativa.18 É face a essa segunda possibilidade - em que se insere a expansão do controle negociado de constitucionalidade - que a ideia de resistência através da Constituição se faz mais significativa.
Diretamente, o que a Constituição Radical põe à frente é que a resistência não se reduz ao descumprimento da ordem legal (embora esse elemento seja, de fato, basilar), mas pode se operar, ao revés, por inspiração ou mediante a efetivação e defesa dos direitos nela previstos. Como o sentido da Constituição e dos seus direitos nunca se encerra na decisão judicial, a Constituição Radical autoriza e legitima certas práticas de resistência, enfrentamento e ressignificação face as decisões e práticas dos órgãos por ela constituídos, sem que haja a pretensão de subversão do sistema legal.
Isto posto, as formas de resistência abertas pela Constituição Radical se revelam contextualmente.19 No âmbito específico de enfrentamento da Constituição Negocial, como visto, o mais significativo é recuperar o litígio político (enquanto demos) à cena da jurisdição constitucional. Isso implica, portanto, tornar inoperante, com lastro na Constituição, as tentativas de significação negocial promovidas pelo STF e, nessa medida, mudar o terreno da disputa.
É sob essa luz que deve ser vista -para retomar o exemplo anterior da ADC 87 (lei do marco temporal) e da correspondente organização de autocomposição - tanto a saída da Articulação dos Povos Indígenas do Brasil - APIB da Comissão Especial de Conciliação do Supremo Tribunal Federal (Povos indígenas..., 2024), quanto o subsequente chamamento público ao protesto contra a prática de negociação de terras indígenas (APIB convoca..., 2024). Essas ações são, propriamente falando, a realização da ideia e prática de resistência via Constituição Radical. Elas têm, respectivamente, o condão de deslegitimar, de antemão, eventual deslinde da conciliação promovida pelo STF, bem como de mobilizar um litígio político (demos), mediado pelo reconhecimento constitucional dos direitos originários dos povos indígenas.
Na ponta mais extrema, a Constituição Radical autorizaria até mesmo enfrentamentos diretos no próprio corpo da Constituição, como o exercício e a defesa de um direito constitucional pela desobediência de uma norma constitucional tida como inconstitucional:
Uma Constituição radical deve reter a ideia de potência, de impulso constituinte. Porém, diferentemente do que aponta Negri - e aqui retome-se o que disse anteriormente -, acredito que é a partir da aplicação da própria Constituição, a partir da concretização dos direitos nela previstos, que se pode atualizar e revigorar sua potência, sua carga revolucionária, no Estado Constitucional Democrático. A potência revolucionária da Constituição aparece quando ela é aplicada, quando ela é também decisão política fundamental e, assim, fundamenta decisões políticas e jurídicas, digamos, de uma segunda ordem, que garantem direitos e seu exercício, inclusive o direito de dizer que uma norma constitucional é inconstitucional e, por isso mesmo, deve ser desobedecida. (CHUEIRI, 2013, p. 34)
Se assim o é, no plano da presente discussão, a Constituição Radical permite um campo de atuação lastreado no Poder Constituinte a partir do qual, de um lado, o sentido da constituição volta a depender do demos, legitimando-se, e, de outro, consequentemente, o resultado de eventual negociação de constitucionalidade é deslegitimado e os seus efeitos podem ser cortados mediante mecanismos de protesto e desobediência civil.
A veredas do direito estão se bifurcando, a urgência é de saber qual caminho faremos a Constituição seguir.
5. Conclusão
O presente artigo manejou, fundamentalmente, três argumentos a título de diagnóstico. O primeiro deles se refere à tendência de implementação de mecanismos de conciliação em controle abstrato de constitucionalidade no STF. Com efeito, se é verdade que as inovações organizacionais da Corte adquirem características particulares à cada nova presidência do STF, também o é o fato de que o tema da implementação e ampliação das práticas de autocomposição fez-se presente na agenda das presidências desde 2020, quando criado o Centro de Mediação e Conciliação - CMC. Ocorre que o emprego, cada vez mais recorrente, da conciliação em controle abstrato de constitucionalidade não se mostra compreensível a partir da normatividade jurídica vigente, de modo que a dogmática constitucional, ao menos no tema, parece encontrar sua limitação explicativa e vinculativa.
Articulando teoria política e teoria constitucional, identificou-se que essa prática, em verdade, compõe um movimento mais amplo e profundo, referente à expansão da razão neoliberal para o campo do direito e da política. Esse é o segundo argumento de diagnóstico. A razão jurídica neoliberal e a correspondente lógica de governança têm como traço forte o apagamento do demos e do litígio político da cena do direito. É essa é a condição sine qua non para a subversão (implícita nas práticas de conciliação em controle abstrato de constitucionalidade) da lógica originária do judicial review - em que a figura do litígio (poder constituinte), mesmo que mimetizada na forma de controle de constitucionalidade, ainda era nuclear.
Enfim, o último argumento de diagnóstico se refere à nomeação dessa nova forma de significação constitucional. Conferiu-se, assim, o nome de Constituição Negocial à essa prática de definição do sentido constitucional que ocorre de modo alheio à lógica política democrática e aos conflitos que lhe são ínsitos. A significação negocial da Constituição implica, contra as categorias político-jurídicas conflitivas, o manejo e a prevalência de categorias de ordem negocial e econômica no âmbito do controle de constitucionalidade.
Perante esse cenário, identificou-se na categoria de Poder Constituinte um meio de reativação da dimensão conflitiva do campo constitucional, de modo a afastar a lógica da Constituição Negocial, recuperando o fundamento democrático das práticas constitucionais. Apontou-se, nessa medida, a Constituição Radical como uma forma de definição do sentido constitucional apta a abrir meios de enfrentamento à tendência negocial em curso no STF. A Constituição Radical se pressupõe enquanto poder constituinte e, nessa medida, enseja ações de resistência dentro e fora da Corte Constitucional. Sobretudo, nos movimentos que oportuniza contra a Constituição Negocial, a Constituição Radical recupera o demos ao centro da cena constitucional.
À luz dessas considerações, é de se dizer (e concluir) que a autocomposição em processos de controle abstrato de constitucionalidade reforça uma racionalidade negocial que mitiga precisamente o que significa, teórica e praticamente, a supremacia da Constituição. Ao se normalizar e institucionalizar a negociação acerca da supremacia da Constituição (e é disso que se trata), o STF se demite da sua “precípua” função de guarda da Constituição e passa a ser, simplesmente, o seu porteiro (CHUEIRI, 2024, p. 44; GODOY, SANTANA, 2024): mais interdita do que promove a (supremacia da) Constituição.
Inovações na organização institucional do STF são bem-vindas e em muitos casos necessárias. A dinâmica do tempo em democracias constitucionais como a brasileira, suas complexidades e seu contexto de precariedade em matéria de exercício de direitos pela maioria das pessoas, exige mudanças. No entanto, tais mudanças não podem ou devem enfraquecer a Constituição (e o que ela constitui), mas, ao contrário, podem e devem fortalecê-la. Negociar o inegociável é o que se pretende com essa nova prática do STF, capitulando à razão jurídica neoliberal que, ao fim ao cabo (e com algum verniz), preza pouco ao demos.
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1
Não ignoramos aqui a exigência de rigor na classificação e nomenclatura do modelo de controle judicial de constitucionalidade das leis no Brasil. Trata-se de um sistema judicial misto, composto pelo controle difuso, feito por juízes e tribunais, e pelo controle concentrado, feito pelo Supremo Tribunal Federal. Assim sendo, quanto ao sistema (ou órgão), o controle judicial é classificado como difuso (juízes e tribunais) ou concentrado (STF). Quanto à posição na sequência processual (ou forma), o controle judicial pode ser incidental ou principal. Quanto ao tipo, o controle é abstrato (analisa a lei de modo objetivo, em tese, em relação à Constituição) ou concreto (analisa se a lei no caso concreto ofende a Constituição). À luz desse quadro, o artigo emprega a expressão “processos de controle abstrato de constitucionalidade”, uma vez que busca se referir aqueles processos em que a constitucionalidade da lei ou ato normativo é aferida em tese, de modo objetivo, e não quando é aferida à luz de caso concreto judicializado.
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2
Em setembro de 2024, quando da redação do presente artigo, a página institucional do NUSOL contabiliza os seguintes montantes de processos de controle abstrato de constitucionalidade: dezoito Ações Diretas de Inconstitucionalidade, oito Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental, duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade por Omissão e uma Ação Declaratória de Constitucionalidade. (NUSOL, 2024)
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3
Por essa expressão Abboud se refere a casos que não admitem soluções binárias de procedência ou improcedência da demanda judicial.
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4
Redação do dispositivo: “Art. 12-F. [...] . § 1º A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal”.
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5
Consigna-se, ante eventual compreensão de que, na verdade, as conciliações efetivadas buscaram, antes, resolver problemas concretos diferentes da constitucionalidade das normas impugnadas, que o que interessa neste ponto da pesquisa é a transformação do processo de controle abstrato em um campo apto a negociações entre partes formais, o que, por sua vez, abre a possibilidade de transações voltadas efetivamente à adequação de normas à Constituição.
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6
Tradução nossa. No original: “they represent an important instrument of separation - and subsequent connection - between law and politics”.
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7
Tradução nossa. No original: “On the one hand, they condense the fundamental political options of a given community in a single document. On the other, they assume the role of the supreme norm of the legal system”.
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8
Não se olvida da existência, desde meados do século XX, das análises econômicas do direito e da Constituição, representados, exemplarmente, nas obras de Richard Poster (“Economic Analysis of Law”), no exterior, ou de Luciano Benetti Timm (“Direito e Economia”), no Brasil. Tampouco se desconhece categorias como “Jurisprudência de Crise” a partir da qual se “aduz ao conjunto de precedentes em que o Poder Judiciário aprecia a constitucionalidade de medidas de austeridade, enquanto em acepção ampla contempla o rearranjo jurídico necessário para responder às demandas que surgem em razão da realidade crítica” (MAGALHÃES, 2017, p. 9). Isto é, não se desconhece a percepção de que a dimensão econômica influi na dimensão propriamente jurídica, sobretudo em situações de escassez de recursos. Trata-se, no entanto, de apontar para fato diverso: o de que, mesmo em meio ao influxo do campo econômico seja na teoria (a exemplo da análise econômica), seja na prática constitucional (a exemplo das situações de jurisprudência de crise), a racionalidade e vocabulário constitucional tenderam a se manter qualitativamente diversos da racionalidade econômica, ao ponto de transações constitucionais como as conciliações em controle abstrato se mostrarem um fenômeno marcadamente recente. Noutra nota, sobre a curiosa distância contemporânea entre teorizações constitucionais e a categoria de poder econômico, cf. SITARAMAN, 2015.
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9
Tradução nossa. No original: “Rather, neoliberal reason, ubiquitous today in statecraft and the workplace, in jurisprudence, education, culture, and a vast range of quotidian activity, is converting the distinctly political character, meaning, and operation of democracy’s constituent elements into economic ones.”
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10
Tradução nossa. No original: “[…] a peculiar form of reason that configures all aspects of existence in economic terms”.
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11
Tradução nossa. No original: “[…] is quietly undoing basic elements of democracy. These elements include vocabularies, principles of justice, political cultures, habits of citizenship, practices of rule, and above all, democratic imaginaries”.
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12
Tradução nossa. No original: “[…] neoliberal juridical reason recasts political rights, citizenship, and the field of democracy itself in an economic register; in doing so, it disintegrates the very idea of the demos”. Rigorosamente, é a razão jurídica neoliberal que é operada por Abboud, quando concebe, em sua defesa das conciliações no STF, que “[...] é a política o grande mercado dos consensos e dissensos, dentro do qual o Tribunal desempenha a função de Banco Central, impedindo que a moeda dos direitos fundamentais perca seu valor” (ABBOUD, 2024).
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13
Tradução nossa. No original: “[…] procuring a change in the locus of the ultimate constitution-making power, a constitutional rupture that would bring the juridical order closer to the people”.
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14
Tradução nossa. No original: “constituent power should be seen not only in light of its usefulness for explaining the nature of constitution-making, but in light of its transformative impulse, which procures to increase the political power of those that are subject to, but not yet authors, of a constitutional regime”.
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15
A percepção foi de que “[...] a intervenção do/a amicus curiae pluraliza e amplia o debate da Corte, expressa e realiza o princípio democrático” (CHUEIRI, 2024, p. 74).
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16
Segundo o entendimento de Chueiri, a “decisão de marchar, de certa forma, serviu de gatilho para a referida decisão do STF, como também para o enfrentamento do tema pelos poderes legislativos e executivos”. (CHUEIRI, 2024, p. 78).
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17
É o que fica claro na própria narrativa dos títulos do panfleto, em que o Terceiro Estado (que é tudo) resiste à situação que lhe é imposta (ser nada), exigindo reconhecimento (ser algo).
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18
Para uma digressão acerca da distinção entre crise produtiva e crise degenerativa da democracia constitucional, cf. CHUEIRI, 2024, p. 61 - 107.
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19
A título de exemplo de outro contexto degenerativo da democracia constitucional, que convida a outras táticas de resistência da Constituição Radical, muito mais ligado à recuperação da memória, pode-se citar o julgamento de constitucionalidade da Lei da Anistia. Em abril de 2010, o STF julgou a ADPF nº 153, ajuizada pelo Conselho Federal da OAB, requerendo a não recepção do §1º do art. 1º, da Lei 6.683 de 29 de agosto de 1979 (Lei da Anistia), cuja norma estabelecia como conexos, para fins de anistia, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979. Tratou-se do dispositivo legal a partir do qual o Estado Ditatorial buscou promover a anistia e o esquecimento dos crimes e violações dos direitos humanos perpetrados no período pelos seus agentes. Inobstante esse fato, a corte constitucional decidiu pela improcedência da ADPF. Nesse cenário, em que pese o referido julgamento tivesse a pretensão de representar o encerramento e a confirmação judicial da narrativa militar de um grande acordo nacional pela anistia geral do período ditatorial, inclusive dos responsáveis por torturas, desaparecimentos e demais atentados à dignidade humana, a ideia/prática da Constituição Radical nega esse fechamento. Antes, o poder constituinte presentificado na Constituição ainda mantém aberta a possibilidade de se “ativar uma memória constitucional comprometida com o passado, que o decifre da maneira que foi” (CHUEIRI, 2024 p. 107) impulsionando e mediando backlashes, movimentos pela memória, e, até mesmo, legitimando a reversão do julgamento, cujo recurso interposto ainda pende de julgamento.
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Informações sobre financiamento
Esta pesquisa foi realizada sem financiamento ou fomento.
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Declaração de Disponibilidade de Dados
Os dados que sustentam as conclusões deste estudo estão disponíveis no próprio artigo.
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Os dados que sustentam as conclusões deste estudo estão disponíveis no próprio artigo.
