Um país refém do conceito de crime de corrupção e de sua prova

A COUNTRY DETERMINED BY THE CONCEPT OF BRIBERY AND ITS EVIDENCE

UN PAÍS REHÉN DEL CONCEPTO DEL DELITO DE CORRUPCIÓN Y SU PRUEBA

Resumo

Nos últimos anos, questões sobre a prática de crime de corrupção têm balizado a competição política na democracia constitucional brasileira, especialmente após a Operação Lava Jato. Este artigo examina as decisões judiciais nas quais Lula e Vaccari (ex-tesoureiro do Partido dos Trabalhadores [PT]) haviam sido condenados, para entender o conceito de crime de corrupção passiva aplicado, bem como a qualidade e a quantidade de provas consideradas suficientes pelos magistrados. Este artigo argumenta que foi adotado um conceito baseado em uma versão ampla do paradigma de pacto quid pro quo, com a flexibilização simultânea de dois requisitos: a especificidade do ato de ofício (por meio do uso do termo “corrupção sistêmica”) e a explicitude do pacto (e sua prova). O artigo demonstra que esse conceito contrasta com a experiência estadunidense, onde se tem optado por um conceito mais restrito. O artigo analisa os argumentos favoráveis e contrários ao alargamento do conceito e observa que ambos têm como base uma tensão central: de um lado, a impunidade; de outro lado, a criminalização de atividades político-partidárias consideradas legítimas. O artigo conclui que é necessário esclarecer a linha divisória entre a influência política tolerável e a configuração do crime de corrupção.

Palavras-chave
Corrupção; propina; financiamento de campanhas eleitorais; Operação Lava Jato; democracia

Abstract

Over the past few years, issues about bribery in campaign finance have shaped political competition in Brazil’s constitutional democracy, especially following Operation Car Wash. This article examines the rulings in which Lula and Vaccari (former treasurer of the Workers’ Party [PT]) had been convicted, to understand the concept of bribery applied as well as the quality and quantity of evidence deemed sufficient to conclude that a bribe has occurred. This article argues that Brazilian courts have adopted a concept based on a broad version of the quid pro quo agreement paradigm, with the simultaneous relaxation of two requirements: the specificity of the official act (through the use of the expression “systemic corruption”) and the explicitness of the agreement (and its evidence). The broad concept adopted in Brazil contrasts with the US experience, where a more restricted concept has been adopted. The article discusses arguments for and against the enlargement of the concept and observes that both are based on a tension: impunity, on one hand; and criminalization of party politics, on the other hand. The article concludes that it is necessary to clarify the boundaries between legitimate political influence and bribery.

Keywords
Corruption; bribery; campaign finance; Operation Car Wash; democracy

Resumen

En los últimos años, las cuestiones sobre la práctica de suborno han marcado la competición política en la democracia constitucional brasileña, especialmente después de la Operación Lava Jato. Este artículo examina las decisiones judiciales en las que Lula y Vaccari (ex tesorero del Partido de los Trabajadores [PT]) habían sido condenados, para entender cuál era el concepto de delito de soborno utilizado, así como la calidad y cantidad de pruebas consideradas suficientes por los magistrados. Este artículo sostiene que se utilizó un concepto basado en una versión amplia del paradigma del pacto quid pro quo, con la flexibilización simultánea de dos requisitos: la especificidad del acto relativo al ejercicio de sus funciones (mediante el uso de la expresión “corrupción sistémica”) y la explicitud del pacto (y su prueba). Este concepto contrasta con la experiencia estadounidense, donde se ha optado por un concepto más restringido. Este artículo investiga los argumentos a favor y en contra de la ampliación del concepto; y se observa que ambos se basan en una tensión: la impunidad, por un lado; y la criminalización de las actividades de los partidos políticos, por otro lado. Se concluye que es necesario aclarar la línea divisoria entre la influencia política tolerada y la ocurrencia de soborno.

Palabras clave
Corrupción; soborno; financiación de campañas electorales; Operación Lava Jato; democracia

Introdução¹

Corrupção. Mais uma vez, esse foi um dos principais temas da eleição presidencial (Machado, 2022). Na eleição presidencial de 2022, um tipo específico de corrupção foi constantemente associado ao ex-presidente Lula e ao Partido dos Trabalhadores (PT): o crime de corrupção passiva relacionado aos casos da Operação Lava Jato (OLJ).² Isso parece indicar que uma pergunta permanece pouco esclarecida, ao menos para parte da sociedade brasileira: até que ponto é possível afirmar que Lula e o PT (na figura de seu tesoureiro, João Vaccari Neto, acusado de receber propinas em nome do partido) pactuaram com o esquema de corrupção descoberto na Petrobras?

Quando se discute o tema, tem-se apontado que foram anulados os processos nos quais Lula havia sido condenado devido a problemas processuais. Porém, fala-se menos sobre questões relacionadas ao conceito de crime de corrupção e sua prova. Apesar de haver menos controvérsias quanto à ocorrência dos crimes de corrupção ativa e passiva (previstos nos arts. 317 e 333 do Código Penal brasileiro [Brasil, 1940]) em eixos não políticos da OLJ - i.e., empresários do setor privado, lobistas e diretores e gerentes da Petrobras - surgem importantes questões técnico-jurídicas quando se analisam as decisões judiciais que envolvem políticos, mesmo que os problemas processuais que resultaram nas anulações de processos não tivessem ocorrido.

O objetivo central deste artigo é entender qual conceito de crime de corrupção passiva foi utilizado nos processos nos quais Lula e Vaccari haviam sido ou foram condenados, bem como avaliar a qualidade e a quantidade de provas consideradas suficientes para essas condenações. Ao analisar as nuances da técnica jurídica aplicada nas questões de mérito desses casos, o artigo também busca lançar luz sobre os pressupostos, os acertos e as limitações das decisões tomadas pelos juízes brasileiros no combate à corrupção no Brasil.

Para responder a esses objetivos, o artigo está estruturado em cinco seções. A primeira seção argumenta que, em casos relacionados ao financiamento da política, o conceito de crime de corrupção passiva tem como paradigma hegemônico o acordo quid pro quo, cuja evolução envolve a discussão de dois requisitos: (i) explicitude do acordo e (ii) especificidade do ato de ofício. A segunda seção analisa como ocorreu a flexibilização do requisito da especificidade do ato de ofício nas decisões judiciais da OLJ envolvendo Lula e Vaccari. A terceira seção observa que o requisito da explicitude também foi flexibilizado nessas decisões judiciais. A quarta seção argumenta que o amplo conceito de acordo quid pro quo adotado nas recentes decisões judiciais brasileiras contrasta com a experiência estadunidense, onde se tem optado por um conceito mais restrito. A quinta seção discute argumentos favoráveis e contrários ao alargamento do conceito de crime de corrupção e de sua prova, destacando que ambos têm como base uma tensão inerente a casos relacionados ao financiamento da política: de um lado, a impunidade; e, de outro lado, a criminalização de atividades político-partidárias legítimas.

O enfoque adotado será o do direito constitucional eleitoral, que ainda dedica pouca atenção ao tema da corrupção (Silva, 2021, p. 630-632). Questões sobre corrupção na política transcendem o direito criminal, pois discutem os limites da atividade político-partidária e podem colocar em risco a resiliência constitucional. As discussões sobre dogmática penal serão realizadas a partir dessa perspectiva.

1. O conceito de crime de corrupção passiva como variações do paradigma quid pro quo

O que é, afinal, crime de corrupção passiva? Em casos relacionados ao financiamento da política e presentes dados a políticos, o crime de corrupção não parece ser mera influência. O sistema jurídico da ampla maioria dos países contemporâneos admite que pessoas físicas façam doações para partidos políticos e/ou candidatos (IDEA International, [s.d.]). Qualquer país que permita doações de pessoas privadas para políticos está também permitindo que o dinheiro dessas pessoas influencie os políticos: ao fazer uma doação, o doador ou busca influenciar o resultado das eleições ou a atuação do político a ser eleito, ao alavancar práticas lícitas de lobby (Lowenstein, 1989, p. 308-313). Essas estratégias podem se sobrepor. Uma doação pode fornecer a um político mais recursos para campanha e, ao mesmo tempo, reforçar sua ideologia sobre determinado tema, ao estreitar seu relacionamento com um grupo de interesses específico.

Entretanto, apesar de permitirem certa influência do dinheiro sobre a atuação dos políticos eleitos, todos esses países proíbem o que usualmente se denomina propina ou suborno. A justificativa é a proteção da liberdade do político eleito para agir conforme o interesse público - as teorias de representação debatem o que exatamente seria isso, mas todas elas parecem ter relação com a integridade da tomada de decisão do político eleito (Dovi, 2018). Portanto, a doação ou o presente dado pelo empresário ao político não pode dominar por completo a tomada de decisão do político eleito sobre determinado tema (nem pode haver tal promessa). Se isso ocorrer, terá havido uma venda da função pública e, assim, crime de corrupção passiva praticado pelo político.

A dificuldade surge quando se tenta determinar o que, exatamente, se entende por “venda da função pública”; e a qualidade e a quantidade de provas necessárias para comprovar sua ocorrência. É possível argumentar que, ao menos nos países europeus e nos Estados Unidos (EUA), o paradigma hegemônico para responder a essas questões é o acordo quid pro quo. Isto é, deve existir um acordo (o “pro”); que envolva uma doação, um presente ou algo similar dado por alguém ao político (o “quid”); e um benefício político subsequente ou anterior prometido ou concedido pelo político titular do cargo (o “quo”). Esse paradigma tem sido aplicado em diversas democracias constitucionais, mesmo que implicitamente ou com a utilização de conceitos similares, como o “pacto do injusto” no Direito alemão (e.g., Barbosa, 2021).

Adicionalmente, para evitar a criminalização de atividades político-partidárias legítimas (cf. 5.2), o conceito de quid pro quo mais clássico costuma exigir dois elementos: explicitude e especificidade (cf. seção 4). Ou seja, o pacto deve ser explícito e a contrapartida concedida pelo político deve estar relacionada a um ou mais atos de ofício específicos.

Em 1994, o Supremo Tribunal Federal (STF) seguiu rigorosamente esse padrão. No primeiro caso relevante sobre o tema após a Constituição Federal de 1988 (CF/88), o STF absolveu, por 5 a 3, o ex-presidente Fernando Collor da acusação de crime de corrupção passiva, devido à ausência, na denúncia, da especificação de qual contrapartida Collor teria pactuado em troca de doação eleitoral (Ação Penal n. 307/DF [Brasil, 1994]).

No entanto, um voto do ministro Sepúlveda Pertence chamou a atenção na minoria. Pertence analisou legislações europeias e argumentou que o Código Penal brasileiro teria rompido, “a um só tempo, com a quase unanimidade do direito comparado e com todos os antecedentes legislativos brasileiros”, ao não exigir “a predeterminação do ato de ofício” (p. 2708-2714). Para Pertence, como o termo “ato de ofício” não está explicitamente mencionado no caput do art. 317 (que prescreve ser crime “solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem”), não seria necessário exigir o requisito da especificidade.³ Em contraste, para a maioria do tribunal, o termo “ato de ofício” estaria implícito no caput, pois, entre outras justificativas, aparece nos parágrafos do artigo e no caput do art. 333, que estabelece o crime de corrupção ativa (e.g., voto do relator Ilmar Galvão, p. 2191-2203).

Em 2013, o STF mudou de entendimento quando julgou a Ação Penal n. 470/MG (conhecida como Mensalão [Brasil, 2012]), envolvendo o partido então na Presidência da República, o PT. A maioria dos ministros decidiu que o ato de ofício apontado não precisaria ser individualmente especificado (Quandt, 2014). Bastaria descrever o tipo de atos de ofício vendidos pelo político: no Mensalão, “votos parlamentares em matérias na Câmara dos Deputados (projetos de lei, emendas constitucionais, medidas provisórias)”. Assim, passou-se a exigir atos de ofício com grau de especificação moderado (com o mero apontamento do tipo de ato de ofício mercantilizado, como “votação em projetos de lei do governo”), e não mais com grau de especificação absoluto (com o apontamento do exato ato de ofício mercantilizado, como o voto parlamentar em um projeto de lei específico).

No Mensalão, o STF também flexibilizou o requisito da explicitude. Na verdade, não flexibilizou apenas o requisito da explicitude, mas também a qualidade e a quantidade de provas necessárias para concluir pela ocorrência de quid pro quo e, assim, de crime de corrupção. Os ministros do STF adotaram uma presunção de que pessoas em posição de comando (como em partidos políticos) teriam pleno conhecimento de atos ilícitos, independentemente da qualidade e da quantidade de provas de que tais pessoas ajudaram a causar a prática delituosa (Costa, 2019). Para fundamentar tal presunção, alguns ministros chegaram a citar retoricamente o termo “domínio do fato”, causando confusão terminológica, visto que a teoria alemã nomeada com essa expressão não possibilita a flexibilização da necessidade de provas de autoria do crime (Leite, 2014).

As decisões judiciais da OLJ relacionadas a Vaccari ou a Lula seguiram, em certa medida, o caminho técnico aberto pelo julgamento do Mensalão.⁴

Vaccari foi condenado em quatro processos por corrupção passiva na 13a Vara Federal de Curitiba: n. 5012331-04.2015.4.04.7000/PR (acerca de doações eleitorais oficiais ao PT [Curitiba, 2015]); n. 5061578-51.2015.4.04.7000/PR (sobre quitação de empréstimo concedido ao PT [Curitiba, 2016]); n. 5013405-59.2016.4.04.7000/PR (referente ao pagamento via caixa dois pelo Grupo Keppel Fels para marqueteiros políticos, resultante de esquema de corrupção instalado na Sete Brasil [Curitiba, 2017a]); e n. 5050568-73.2016.4.04.7000/PR (também relacionado ao esquema na Sete Brasil [Curitiba, 2020]).

Lula, por sua vez, foi condenado por corrupção passiva em duas ações penais na 13a Vara Federal de Curitiba: n. 5046512-94.2016.4.04.7000/PR (referente ao “upgrade” de apartamento para um triplex no Guarujá e reformas no imóvel [Curitiba, 2017b]); e n. 5021365-32.2017.4.04.7000/PR (relacionado a reformas em sítio em Atibaia, como forma de propina [Curitiba, 2019a]).

A 8a Turma do TRF-4 havia mantido as condenações em todos esses casos,⁵ exceto no Processo n. 5012331-04.2015.4.04.7000/PR (Porto Alegre, 2017a). Entre esses casos, o único julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) havia sido o do apartamento triplex que envolvia Lula, no qual a condenação havia sido mantida (Brasília, 2019).

A análise a seguir não visa abordar todos os aspectos das decisões, na medida em que tem um recorte: identificar, sob o prisma do paradigma quid pro quo, como foram tratados os requisitos da explicitude (do “pro”) e da especificidade (do “quo”). Portanto, não se concentrará em discussões sobre o “quid” (i.e., a vantagem recebida), pressupondo que tanto Vaccari quanto Lula teriam recebido vantagens (e.g., doações eleitorais e presentes).

2. A flexibilização do requisito da especificidade na OLJ

O requisito da especificidade do ato de ofício foi flexibilizado em todas essas sentenças da 13a Vara Federal de Curitiba (e nas decisões judiciais de mérito dos respectivos recursos) que haviam resultado na condenação de Vaccari ou Lula. Lula havia sido condenado nos casos do triplex e do sítio pela sua capacidade de indicar os nomes dos diretores da Petrobras e pelas evidências de que teria mercadejado essa capacidade. O juiz Sérgio Moro condenou Lula afirmando que “cabia a ele indicar os nomes dos Diretores ao Conselho de Administração da Petrobrás e a palavra do Governo Federal era atendida” (parágrafo 838 da sentença do Processo n. 5046512-94.2016.4.04.7000/PR [Curitiba, 2017b]).

De modo similar, a juíza Gabriela Hardt, citando ementa da 8a Turma do TRF-4 no caso do triplex, condenou Lula no caso do sítio por sua “capacidade de indicar ou manter servidores públicos em cargos de altos níveis na estrutura direta ou indireta do Poder Executivo, influenciando ou direcionando suas decisões, conforme venham a atender interesses escusos [...]” (Processo n. 5021365-32.2017.4.04.7000/PR [Curitiba, 2019]).

Já as condenações de Vaccari foram fundamentadas como participação nos crimes de corrupção passiva praticados pelos diretores da Petrobras (que deixaram de tomar as atitudes devidas para combater o cartel e as fraudes em licitações de empresas fornecedoras da Petrobras, descritas de forma genérica - cf., e.g., parágrafo 383 da sentença do Processo n. 5061578-51.2015.4.04.7000/PR [Curitiba, 2016]).

Para justificar a flexibilização do requisito da especificidade do ato de ofício, as decisões judiciais que condenaram Lula e Vaccari recorreram ao termo “corrupção sistêmica”. Os juízes argumentaram que, em um contexto de corrupção sistêmica, é difícil especificar a exata contrapartida prometida ou praticada pelo político eleito (ou seja, o ato de ofício específico). A principal razão é a explorada por Moro em suas decisões: quando as propinas são “regra de mercado”, elas não estão necessariamente vinculadas a uma contrapartida específica. Por exemplo, Léo Pinheiro e Agenor Franklin Medeiros depuseram que “as vantagens indevidas nos contratos da Petrobras eram uma ‘regra de mercado’ e que não necessariamente estariam vinculadas a uma contrapartida específica” (parágrafo 860 da sentença do Processo n. 5046512-94.2016.4.04.7000/PR [Curitiba, 2017b]). No mesmo sentido, em uma das sentenças condenatórias de Vaccari (Processo n. 5012331-04.2015.4.04.7000/PR [Curitiba, 2015]), Moro argumentou que os envolvidos sequer tinham “compreensão do porquê̂ se pagava ou do porquê̂ se recebia” e citou genericamente a Operação Mani Pulite na Itália, afirmando que um fenômeno semelhante foi descoberto naquele país, “com a corrupção nos contratos públicos tratada como uma regra ‘geral, penetrante e automática’” (parágrafo 595). De modo similar, o juiz Luiz Bonat argumentou que, “no âmbito da macrocorrupção e da corrupção sistêmica”, em que a propina é tida como regra do jogo, “mostra-se cada vez mais difícil delimitar o ato praticado pelo agente público ou almejado pelo particular, fato que não pode ser analisado de modo a beneficiar corrupto e corruptor [...]” (sentença no Processo n. 50568-73.2016.4.04.7000/PR [Curitiba, 2020]).

A flexibilização do requisito da especificidade do ato de ofício - passando de um grau de especificidade absoluto para um grau de especificidade moderado - foi referendada por unanimidade pelo TRF-4 em todos os casos aqui analisados, bem como pela 5a Turma do STJ, em julgamento de recurso no caso do triplex (AgRg no Recurso Especial n. 1.765.139 [Brasília, 2019]).

3. A flexibilização do requisito da explicitude e de sua prova na OLJ

As mais de 2.700 páginas das sentenças (e respectivas decisões de mérito dos tribunais) que condenaram Lula e Vaccari revelam provas sólidas de que recursos oriundos do esquema criminoso na Petrobras financiaram campanhas eleitorais do PT (e.g., parágrafos 228-244 na sentença do Processo n. 5013405-59.2016.4.04.7000/PR [Curitiba, 2017a]).

Contudo, a questão não é se políticos receberam doações e presentes oriundos do esquema criminoso na Petrobras, mas sim se eles sabiam do esquema. É possível definir o requisito de explicitude como a existência de um comprometimento ausente de ambiguidade, por parte do político, de vender a sua capacidade de praticar ou participar de atos de ofício.⁶ Em um contexto de corrupção sistêmica, é razoável entender que esse comprometimento inequívoco ocorre quando o político tem conhecimento do esquema de corrupção e aceita receber algum benefício em troca de sua influência na sustentação do esquema.

Nas decisões judiciais aqui analisadas, os juízes concluíram que Vaccari e Lula teriam explicitamente pactuado um acordo quid pro quo, e, assim, sabiam que as doações eleitorais e presentes recebidos eram propinas.

Nesse ponto, os casos de Lula e Vaccari passaram por um refinamento importante do TRF-4. Os desembargadores Leandro Paulsen e Victor Laus averiguaram quais provas materiais corroborariam o conteúdo dos depoimentos dos colaboradores, com base no art. 4o, parágrafo 16, da Lei n. 12.850/2013, que estabelece: “nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador” (Brasil, 2013). O outro membro da turma, o desembargador Gebran Neto, argumentou que uma colaboração oral seria suficiente para corroborar a outra (cf. “mutual corroboration” na Apelação Criminal n. 5012331-04.2015.4.04.7000/PR [Porto Alegre, 2017a]).

Como o desembargador Paulsen foi o revisor ou relator em todos os casos em que participou, e como o voto de Palsen foi o vencedor no único caso em que ele e Laus discordaram de Gebran, presumo que seus votos são razoavelmente representativos de como o colegiado entendeu haver provas materiais de corroboração suficientes. Portanto, embora não seja o único, serão os votos de Paulsen o foco da análise.

3.1. Vaccari

Nas quatro ações contra Vaccari, as condenações basearam-se na alegação de que ele teria explicitamente tratado sobre propina com empresários do setor privado e diretores da Petrobras. Diversas pessoas depuseram afirmando terem tido diálogos com Vaccari onde teria sido explicitamente tratado sobre propina: na Apelação Criminal n. 5012331-04.2015.4.04.7000/PR (Porto Alegre, 2017a), encontrei dois depoimentos (cf. “5.2 Réu João Vaccari” no voto do desembargador Paulsen); na Apelação Criminal n. 5013405-59.2016.4.04.7000/PR (Porto Alegre, 2017b), cinco (cf. “4.1 Materialidade” no voto de Paulsen); na Apelação Criminal n. 5050568-73.2016.4.04.7000/PR (Porto Alegre, 2021), foram quatro (cf. “3.2.3” no voto do desembargador Gebran); e na Apelação Criminal n. 5061578-51.2015.4.04.7000/PR (Porto Alegre, 2018a), três (cf. “4.3.4 João Vaccari Neto” no voto de Paulsen). Há outros depoimentos de colaboradores que relataram ter “ouvido falar” que Vaccari tinha conhecimento do esquema, sem, contudo, terem tratado diretamente sobre propina com ele.

Na Apelação Criminal n. 5012331-04.2015.4.04.7000/PR (Porto Alegre, 2017a), a condenação foi revertida. Os desembargadores Paulsen e Laus absolveram Vaccari em virtude da ausência de prova material que corroborasse as declarações dos colaboradores. Nas palavras de Paulsen em seu voto, “o que há no caso concreto são indícios do conhecimento de João Vaccari acerca do esquema ilícito de corrupção na Petrobras, mas nenhuma prova de que o agente dolosamente tomou parte na corrupção [...]” (Porto Alegre, 2017a).

Nos outros três processos, a condenação de Vaccari foi mantida. Na Apelação Criminal n. 5013405-59.2016.4.04.7000/PR (Porto Alegre, 2017b), consideraram-se como provas de corroboração documentos que mostravam: (i) o repasse de parte dos recursos do esquema da Petrobras para o PT; (ii) a transferência, via caixa dois, de US$ 4,5 milhões por Skornicki, do Grupo Keppel Fels, para as contas no exterior dos publicitários Mônica Moura e João Santana; (iii) o relacionamento próximo entre Skornicki e Vaccari, com base em um convite de Vaccari para a festa do filho de Skornicki e em 77 ligações telefônicas registradas entre os dois a partir de 2010 (cf. “Série de provas documentais” e “4.3 Autoria dos crimes de corrupção” no voto de Paulsen).

Na Apelação Criminal n. 5050568-73.2016.4.04.7000/PR (Porto Alegre, 2021), foram consideradas provas de corroboração: (i) anotações de Barusco, diretor da Petrobras, sinalizando que parte dos recursos foi repassada ao PT; (ii) um registro encontrado no celular de Marcelo Odebrecht associando o nome de Vaccari à palavra “sondas” e siglas que significariam “pagamentos ilícitos”; (iii) um e-mail interno da Odebrecht no qual Renato Duque teria afirmado a um funcionário da Odebrecht que tinha compromissos com o PT para manter seu cargo de Diretor de Serviços até́ a conclusão da contratação de alguns navios-sonda (cf. “3.2.3.1” do voto do desembargador relator Gebran - Paulsen e Laus não participaram desse julgamento).

Na Apelação Criminal n. 5061578-51.2015.4.04.7000/PR (Porto Alegre, 2018a), consideraram-se como provas de corroboração documentos que mostravam que, um dia antes da assinatura do contrato de operação do navio-sonda Vitória entre a Petrobras e a Schahin Engenharia (sem procedimento concorrencial e sob critérios técnicos questionáveis), o Banco Schahin perdoou uma dívida contraída por José́ Bumlai, supostamente em nome do PT (cf. “4.2 Materialidade” e “4.3.4 João Vaccari Neto” no voto de Paulsen).

Devido à inerente dificuldade probatória em casos de corrupção (cf. seção 5), não há prova material direta (como gravações em vídeo, áudio ou trocas de e-mails) demonstrando que as comunicações entre Vaccari e os outros envolvidos tinham um objetivo ilícito. Os magistrados realizaram inferências para determinar se as provas materiais eram suficientes para corroborar os depoimentos orais. Algumas dessas inferências parecem mais controversas: por exemplo, inferir que documentos mostrando uma relação próxima entre Skornicki e Vaccari implicam, necessariamente, uma relação corrupta por parte de Vaccari. No entanto, outras inferências parecem mais robustas, como o questionamento sobre por qual razão o Banco Schahin perdoaria dívida de José́ Bumlai (alegadamente em nome do PT) exatamente um dia antes da assinatura do contrato entre a Petrobras e a Schahin Engenharia.

3.2. Lula

As provas contra Lula parecem menos robustas em comparação às contra Vaccari - os próprios desembargadores reconheceram a dificuldade probatória (cf. seção 5.1 deste artigo). No caso do triplex (Apelação Criminal n. 5046512-94.2016.4.04.7000/PR [Porto Alegre, 2018b]), o desembargador Paulsen apontou que centrais para a sua convicção foram os depoimentos dos delatores Adelmário Pinheiro (da construtora OAS, também conhecido como Léo Pinheiro) e Pedro Corrêa (ex-deputado federal), que afirmaram ter tratado explicitamente sobre propina com Lula (cf. “relativamente à autoria e à culpabilidade de Luiz Inácio” no voto). Como prova material, Paulsen mencionou os diversos encontros documentados entre Pinheiro e Lula (cf. mesmo trecho do voto), embora a interpretação do conteúdo desses encontros pareça depender principalmente do depoimento de Pinheiro. Ademais, Paulsen entendeu que “fotos do ex-Presidente com Paulo Roberto Costa [ex-diretor da Petrobras]” indicam que Lula tinha vínculos “com aqueles que atuavam na linha de frente da arrecadação dos recursos”.

Adicionalmente, os outros desembargadores mencionaram depoimentos de delatores que afirmaram ter “ouvido falar” que Lula sabia do esquema criminoso e que participava ativamente do processo de escolha da diretoria da Petrobras - e.g., depoimentos do ex-senador Delcídio do Amaral (cf. “3.3.4.1” no voto de Gebran) e Nestor Ceveró (cf. “3.3.4.2” no voto de Gebran). Os três desembargadores deram pouco peso a alguns argumentos articulados por Moro na sentença de primeiro grau, como o encontro entre Lula e o ex-diretor da Petrobras Renato Duque (parágrafo 805 da sentença). O que parece ter influenciado a formação da convicção dos desembargadores de que os “quos” (as nomeações da diretoria da Petrobras) ocorreram em virtude de um “pro” (um acordo) foi a solidez do “quid” (i.e, as evidências do recebimento de presente por parte de Lula, com manobras de ocultação).

As provas do caso do triplex foram reutilizadas no caso do sítio (Apelação Criminal n. 5021365-32.2017.4.04.7000/PR [Porto Alegre, 2019]) para condenar Lula­. Quanto às reformas feitas pela OAS, Paulsen também citou novos documentos demonstrando que existia uma relação entre Pinheiro e Lula (cf. “10.3 Reforma realizada pela OAS” no voto de Paulsen). Adicionalmente, a condenação de Lula no caso do sítio foi fundamentada em depoimentos e documentos de pessoas ligadas à Odebrecht (cf. “10.2 Reforma concluída pela Odebrecht” no voto de Paulsen). Paulsen mencionou prova material demonstrando que Marcelo Odebrecht acreditava que Lula tinha conhecimento do esquema criminoso: um e-mail de 2011 enviado por Marcelo a um funcionário da Odebrecht dizendo explicitamente que a “conta-corrente” com “Italiano” (i.e., Palocci) era de conhecimento de Palocci e do “amigo do meu pai” (i.e., Lula) (cf. “9. Contratos da Odebrecht”). No entanto, Marcelo Odebrecht afirmou que nunca conversou com Lula sobre propina (“eu nunca conversei com Lula sobre isso, só́ conversava com o meu pai e com Palocci”) e que havia um descompasso entre o que era tratado entre Lula e seu pai (Emílio) e entre ele e Palocci (“nem eu nem você ficamos sabendo o que Lula e meu pai acertam”).

Além disso, Paulsen citou documentos que mostram uma relação próxima entre Emílio Odebrecht e Lula (cf. “10.2 Reforma concluída pela Odebrecht”). Porém, quando questionado sobre o conteúdo de seus diálogos com Lula, Emílio deu respostas genéricas. Ele afirmou que o ex-presidente solicitava “ajuda de campanha para o partido” e que em uma ocasião negociou com Lula para chegar a uma “ajuda de campanha plausível” (cf. “4.4.3” do voto de Gebran); e que:

[...] não levava tudo, não era o nível de conversa que eu tinha com ele, as minhas conversas que eu tinha com ele era[m] efetivamente a forma da minha organização poder crescer, lutar e já ajudar o país a crescer [...] e se eu pudesse influenciar nessa direção era o que eu fazia, contribuía (cf. “4.4.3” do voto de Gebran) (Porto Alegre, 2019).

O relato de Emílio Odebrecht demonstra uma proximidade entre as elites econômicas e políticas, evidenciada pelo acesso privilegiado do empresário ao político. No entanto, parece menos claro se existia um acordo quid pro quo, pois Emílio não menciona se Lula sabia da existência da “planilha de propinas”.

Outro fundamento das decisões que condenaram Lula no caso do sítio são os depoimentos de João Santana e Mônica Moura, que afirmaram que Lula pediu a eles que trabalhassem em uma campanha eleitoral em El Salvador, com os honorários pagos pela Odebrecht, o que acabou ocorrendo via caixa dois (cf. “9. Contratos da Odebrecht” no voto de Paulsen). A ligação entre esse fato e a conclusão de que Lula tinha ciência do esquema criminoso na Petrobras poderia ter sido mais bem explicada pelos magistrados.

O desembargador Gebran também mencionou o depoimento de Salim Schahin, que disse ter “ouvido falar” que Lula estava ciente do negócio corrupto entre Schahin, PT e Nestor Cerveró (cf. “4.4.3” do voto).

4. O contraste com a experiência estadunidense

Em várias das decisões judiciais analisadas neste artigo, os magistrados citaram a experiência estadunidense como referência técnica. Embora Moro tenha notoriamente escrito um artigo acadêmico sobre a Operação Mãos Limpas na Itália, não há menção a qualquer decisão judicial italiana nas decisões analisadas neste artigo. Foram decisões judiciais estadunidenses que Moro citou em quatro sentenças suas que envolviam Lula ou Vaccari (Curitiba, 2015; 2016; 2017a; 2017b). No TRF-4, o desembargador Gebran seguiu a mesma linha nos casos do triplex e do sítio envolvendo Lula, citando uma decisão da ministra Rosa Weber no STF fundamentada em uma série de decisões judiciais estadunidenses (AP n. 695/MT [Brasil, 2016]).

No entanto, o uso de decisões judiciais estadunidenses por Moro e Gebran apresentou dois problemas. Primeiro, eles citaram apenas as decisões alinhadas aos argumentos que articulavam. Por exemplo, no Processo n. 5046512-94.2016.4.04.7000/PR (Curitiba, 2017b; Porto Alegre, 2018b), eles mencionaram essas decisões para argumentar pela flexibilização do requisito da especificidade, mas ignoraram as decisões contrárias, como United States v. Bibby (6th Cir. 1985 [EUA, 1985]) e United States v. Siegelman (11th Cir. 2011 [EUA, 2011]).

Segundo, os magistrados ignoraram os julgamentos da Suprema Corte dos EUA. As decisões estadunidenses citadas por Moro e Gebran são de cortes de apelação, hierarquicamente inferiores às da Suprema Corte. Dessa forma, não notaram que a flexibilização simultânea dos requisitos da especificidade e da explicitude realizadas nos casos da OLJ contrasta com a abordagem que tem sido adotada pela Suprema Corte dos EUA, que tem optado por uma flexibilização mais moderada.

Em contraste com a experiência brasileira, a Suprema Corte estadunidense tem adotado um conceito mais restrito de suborno/propina (i.e., crime de corrupção). Conforme o paradigma estabelecido pela maioria de 6-3 em McCormick v. United States (500 US 257, 1991 [EUA, 1991]), o ato de ofício prometido pelo político deve ser absolutamente específico, e o acordo, explícito.⁷ Embora o caso discutisse doações não declaradas (p. 257), a maioria do tribunal entendeu que, em uma democracia representativa cuja legislação permite doações eleitorais, parlamentares inevitavelmente agem “em benefício de eleitores” e apoiam “legislações que promovam os interesses de alguns de seus eleitores”; e que, pouco antes ou depois, solicitam ou recebem doações eleitorais desses mesmos eleitores; sem que isso configure necessariamente um quid pro quo e, assim, propina (p. 272).⁸

Em Evans v. United States (504 US 255, 1992 [EUA, 1992]), a maioria de 6-3 da Suprema Corte flexibilizou o requisito da explicitude, mas manteve intacto o requisito da especificidade. O texto do julgamento é obscuro, e a sua interpretação é controversa, mas a maioria⁹ dos tribunais inferiores parece ter adotado o seguinte entendimento: se o pedido do empresário for uma contrapartida específica, o consentimento do político ao acordo quid pro quo só precisa ser explícito quando a vantagem recebida for uma doação política. Ou seja, em casos que não envolvem doações políticas, passou a ser possível inferir acordos implícitos, desde que o pedido do empresário tenha sido um ato de ofício específico. No caso, houve prova cabal do pedido específico: gravações em vídeo e áudio realizadas por um agente policial disfarçado (p. 257). A qualidade da prova parece ter conferido segurança para a análise do que aconteceu na reunião entre o agente policial e o político: um pedido de ato de ofício específico, robustecendo a inferência de que o político implicitamente pactuou em fornecer tal ato de ofício como contrapartida ao dinheiro recebido.

Em McDonnell v. United States (579 US­ 550, 2016 [EUA, 2016]), a Suprema Corte decidiu por unanimidade manter essa combinação - flexibilização do requisito da explicitude, mas manutenção do requisito da especificidade absoluta do ato de ofício. No caso, a prova do pedido específico consistia em e-mails enviados pelo empresário ao político eleito e sua esposa (e.g., p. 560). Portanto, nos casos em que a Suprema Corte flexibilizou o requisito da explicitude (Evans e McDonnell), as provas parecem mais sólidas (i.e., gravações e e-mails mostrando o conteúdo do contato entre empresário e político) do que nos casos envolvendo Lula e Vaccari.

Em McDonnell, a Corte entendeu que ouvir eleitores (incluindo doadores) e agir conforme o argumentado pelo eleitor é um pressuposto inevitável, e até desejável, para um político eleito na democracia estadunidense (p. 575). Desse modo, a Corte não apenas manteve intacto o requisito da especificidade do ato de ofício, mas também delimitou o que deve ser considerado um “ato de ofício”. O tribunal sinalizou que deve haver algo mais específico do que uma influência genérica na política do governo (p. 578): deve haver uma transação sobre algo específico que esteja pendente ou possa ser levado por lei perante um funcionário público - e.g., o acréscimo de um medicamento na lista do sistema público de saúde. O ato de ofício deve ser o tipo de pendência que possa ser colocada em uma agenda, rastreada quanto ao progresso e, posteriormente, marcada como concluída (p. 570).

Outro contraste entre as decisões judiciais da Suprema Corte estadunidense e a experiência brasileira é a ênfase nos argumentos relacionados à importância de proteger a atividade político-partidária contra criminalizações indevidas. Enquanto nas decisões brasileiras analisadas neste artigo esses argumentos são escassos, na Suprema Corte dos EUA eles são abundantes.

Em McCormick, ao delimitar um conceito rígido de crime de corrupção em casos relacionados a atividades políticas, a maioria do tribunal entendeu que uma fronteira clara é essencial para garantir espaço suficiente para atividades políticas vitais e aviso prévio de possível responsabilidade criminal (p. 272).

A Suprema Corte dos EUA voltou a manifestar preocupações com criminalizações indevidas da atividade político-partidária em McDonnell. Apesar de reconhecer que os fatos envolviam “repugnantes histórias de mau gosto envolvendo Ferraris, Rolex e vestidos de baile” (p. 580), a Corte adotou um conceito restrito de ato de ofício, argumentando que o contrário poderia criminalizar o funcionamento do governo representativo e “geraria preocupações constitucionais significativas” (p. 553). A Corte explicou que “políticos eleitos podem se perguntar se responderão criminalmente pelos pedidos mais comuns de ajuda, e cidadãos com preocupações legítimas podem diminuir a sua participação no discurso democrático” (p. 575). E, caso a interpretação de uma legislação sobre propina na política possa ser “interpretada semanticamente como uma faca de açougueiro ou um bisturi, deve ser interpretada como este último” (p. 576), uma frase originalmente cunhada no caso Sun-Diamond (cf. seção 5.2).

5. A tensão entre impunidade e criminalização da atividade político-partidária

Alguém poderia alegar que, embora a experiência judicial estadunidense tenha sido citada como referência pelos magistrados da OLJ, no contexto brasileiro seria justificável adotar um conceito mais amplo de crime de corrupção. Isso se daria, primeiro, em razão da estatura dos políticos envolvidos (políticos do topo da hierarquia partidária e com relevância nacional); e, segundo, em razão do tipo de corrupção em julgamento (corrupção sistêmica). Entretanto, esses argumentos também têm limitações. Na realidade, tanto os argumentos favoráveis quanto os contrários à ampliação do conceito de crime de corrupção e sua prova são balizados por uma tensão inerente a casos relacionados ao financiamento da política: impunidade, por um lado, e criminalização de atividades político-partidárias legítimas, por outro lado. Essa tensão intensifica-se em casos que discutem corrupção sistêmica envolvendo políticos de alto escalão, como ocorreu no Brasil.

5.1. Justificativas para um conceito amplo

A dificuldade probatória em crimes de corrupção é consensual entre estudiosos. Nesse sentido, o desembargador Gebran observou que “no âmbito dos grupos que se dedicam à atividade criminosa não se registram estatutos” (caso triplex, Apelação Criminal n. 5046512-94.2016.4.04.7000/PR [Porto Alegre, 2018b]). Mesmo quando há registros do conteúdo da comunicação entre empresário e político, esses registros frequentemente estão em linguagem cifrada. O “pro” - ou seja, o acordo que estabelece a conexão causal entre a doação (o “quid”) e um benefício (o “quo”) - muitas vezes ocorre apenas nas mentes do empresário e do político.

Nas decisões judiciais da OLJ aqui analisadas, os juízes por vezes reconhecem a dificuldade probatória. Gebran argumentou no caso triplex que é “inimaginável que houvesse prova material da influência política do ex-Presidente no esquema para nomeação de agentes da Petrobras”. O desembargador Laus reconheceu nesse mesmo caso que “neste caso certamente não há́ um elemento probatório isoladamente cabal, como uma gravação de vídeo ou de áudio registrando os acusados em um diálogo envolvendo promessas/solicitações de vantagens ilícitas”. No caso do sítio de Atibaia (Apelação Criminal n. 5021365-32.2017.4.04.7000/PR [Porto Alegre, 2019]), Gebran afirmou que a autoria, em relação a Lula, “decorre dos depoimentos de testemunhas e colaboradores” e reiterou que é “inimaginável que houvesse prova material”.

Nos casos analisados neste artigo, os réus eram um popular ex-presidente e o tesoureiro do partido político mais popular do país. É possível argumentar que, quanto mais alto o escalão do político, mais longa será a linha de delegação para tratar de um acordo corrupto. Também maior será a probabilidade de a comunicação com o político de alto escalão ser somente verbal e implícita. Portanto, quanto mais alta a hierarquia do político, mais difícil pode se tornar a obtenção de prova. Por exemplo, Lula não precisava tratar sobre um acordo quid pro quo com Emílio Odebrecht, pois as tratativas ocorriam em um nível inferior na hierarquia empresarial e político-partidária, envolvendo Marcelo Odebrecht e Palocci. A comunicação intrapartidária sobre o acordo corrupto seria verbal e cuidadosa, para evitar qualquer registro que pudesse sugerir o conhecimento de Lula.

Em casos de corrupção sistêmica, essa dificuldade pode ser ainda maior. De acordo com esse argumento, quando a corrupção é sistêmica, um político de alto escalão não apenas não precisa ser explícito como também não precisa ser específico, pois a propina seria a “regra do jogo”. Um político com conhecimento de um esquema de corrupção sistêmica, como o descoberto na Petrobras, pode atuar em favor da manutenção do esquema sem jamais tocar no assunto nos contatos com empresários e ser recompensado com doações eleitorais e presentes pessoais. Ele poderia aceitar a doação ou o presente sem dizer nada e, posteriormente, agir para manter o esquema. Nesse sentido, Lula pode jamais ter tratado de propina com Emílio; mas, caso conhecesse o esquema, pode ter atuado a favor de sua manutenção em troca de doações para o partido e presentes pessoais.

Além disso, é possível argumentar que, comparado ao dos EUA, o Direito brasileiro fornece menos instrumentos para a coleta de provas, como gravações em vídeo ou áudio. O entendimento de “flagrante preparado” como ilícito (e.g., Súmula n. 145 do STF) torna mais difícil a obtenção de gravações que possam conferir maior grau de certeza sobre o ocorrido em reuniões entre empresário e político (como no caso Evans julgado pela Suprema Corte estadunidense). Isso pode ajudar a explicar o peso atribuído aos depoimentos dos delatores nas decisões judiciais brasileiras aqui analisadas.

5.2. As limitações de um conceito amplo

As justificativas supramencionadas também apresentam limitações. Com relação aos instrumentos jurídicos para a coleta de provas, apesar da presunção de ilicitude de “flagrante preparado” dificultar a obtenção de gravações em áudio no Brasil, ela não a impossibilita. Embora sejam juridicamente controversas (inclusive por críticas de que seriam formas de “flagrante preparado”), as gravações realizadas por Joesley Batista¹⁰ em casos da OLJ demonstram que empresários podem ter contato direto com políticos de alto escalão e que é possível gravar essas conversas (ainda que os incentivos para gravar pareçam ser baixos, a menos que já haja uma investigação em andamento). A discussão sobre os instrumentos jurídicos disponíveis (e que deveriam estar disponíveis) para determinar o que ocorre em reuniões entre empresários e políticos é complexa e não possui soluções fáceis.

Outro ponto de conflito é o alto escalão dos políticos envolvidos. É possível argumentar que é justamente em casos que envolvem políticos de alto escalão que se deve ter maior cuidado com os contornos do crime de corrupção e de sua prova. Se, na seção anterior, vimos que a Suprema Corte estadunidense foi cuidadosa com a não criminalização da atividade político-partidária em casos envolvendo lideranças políticas regionais,¹¹ tal zelo faria ainda mais sentido em casos envolvendo elites políticas de relevância nacional.

O problema com a ampliação do conceito de crime de corrupção é o risco de restringir indevidamente a liberdade dos políticos de se reunir e comunicar-se com pessoas e organizações legítimas (Rowbottom, 2010, p. 98), o que inclui, na prática, o recebimento de doações e situações de lobby. Além disso, quando o político e o partido político envolvidos são populares, o uso de conceitos mais heterodoxos pode abrir margem para controvérsias no debate público, levando à percepção de que atividades legítimas estariam sendo indevidamente criminalizadas (alimentando suspeitas de motivações políticas de promotores e juízes) e, assim, ajudando a corroer a confiança na legitimidade de eleições.

Entretanto, talvez o principal ponto de conflito seja o rigor na inferência para determinar se, de fato, o acordo quid pro quo ocorreu. É possível enxergar o paradigma tripartido do quid pro quo como um banco de três pernas: se uma perna está frágil, as outras duas precisam suportar um peso adicional (Devlin-Brown; Dee, 2016, p. 986). Por exemplo, se não for possível especificar um ato de ofício (i.e., o “quo” é mais fraco), deve haver provas sólidas de que o político recebeu um benefício e pactuou em fornecer uma contrapartida, ainda que indeterminada (i.e., o “quid” e o “pro” precisam ser mais fortes).

Nesse sentido, um conceito amplo (com a flexibilização de mais de uma “perna”) pode acabar sendo pouco cuidadoso com dinâmicas que, apesar de mostrarem reciprocidade por parte do político, não configuram quid pro quo. Doações políticas e presentes aumentam as chances de que o doador receba benefícios após a eleição do político, mesmo na ausência de pacto quid pro quo. Por exemplo, uma doação vultosa pode possibilitar que um candidato com ideologias similares às do doador tenha maiores chances de ser eleito. E, uma vez eleito, é provável que o político tome decisões que sejam do agrado do doador, em razão da convergência ideológica entre eles (e não em razão de um acordo quid pro quo).

Mesmo na ausência de alinhamento ideológico prévio entre empresário e político, o político pode acabar sendo convencido, com base em argumentos técnicos, de que determinada decisão é a melhor para o interesse público. Ouvir eleitores (incluindo doadores) e estar aberto a ser convencido pelo eleitor parece ser um pressuposto inevitável de um político eleito em qualquer democracia representativa (cf. casos McCormick e McDonnell na seção 4).

Ademais, uma doação ou um presente pode influenciar um político (e provocar reciprocidade) sem que o político tenha vendido sua capacidade de praticar atos de ofício. Apesar de ser um conceito ainda pouco articulado no Brasil,¹² existe o fenômeno da dependência. Ele se refere ao sentimento de dependência que um político pode ter em relação a empresários que fizeram doações eleitorais ou deram presentes (Lowenstein, 1989; Issacharoff, 2010; Lessig, 2014; Teachout, 2014).¹³ Tal sentimento pode ser de natureza racional: considerando que muitos políticos querem disputar eleições no futuro, eles precisarão de doações eleitorais ou de apoio empresarial novamente. Logo, o político pode ter incentivos para tomar decisões que não desagradem empresários doadores e apoiadores, mesmo na ausência de um acordo quid pro quo.

A dependência também pode ser de natureza emocional: o político pode sentir gratidão em relação ao doador ou ao empresário que lhe deu um presente. É humano sentir gratidão por aqueles que nos ajudaram a alcançar metas ou nos presentearam. Esse sentimento de gratidão tem ligação com a reciprocidade (Lowenstein, 1989, p. 1479), um pilar de muitas relações humanas (ainda que frequentemente não verbalizada).

A dependência pode influenciar a tomada de decisão do político eleito de duas formas: (i) proporcionando ao empresário acesso privilegiado aos processos de tomada de decisão do político eleito (e.g., ter preferência para a realização de reuniões); e (ii) influenciando a própria cognição do político eleito. É razoável assumir que o fenômeno da dependência ocorre mais em questões “técnicas”, como a indicação de nomes para cargos, e menos em assuntos polarizados, nos quais os políticos frequentemente têm opiniões já formadas, como o aborto.

A Suprema Corte estadunidense articulou o fenômeno da dependência sob o termo “undue influence” em casos relacionados à constitucionalidade das regulações de financiamento de campanhas eleitorais (cf. Dawood, no prelo, p. 3). No paradigmático Buckley v. Valeo (424 US 1, 1976 [EUA, 1976]), a maioria da Corte observou que a “aceitação de subornos trata apenas das tentativas mais flagrantes e específicas de influência” (p. 28). Em McConnell v. FEC (540 US 93, 2003 [EUA, 2003]), o tribunal articulou as nuances do problema, quando a maioria reconheceu que tão preocupante “quanto a clássica corrupção quid pro quo” é o perigo de que políticos eleitos decidam questões “não com base nos méritos ou nos anseios de seus eleitores, mas de acordo com os anseios daqueles que fizeram grandes doações” (p. 153). Para a maioria, “não é apenas plausível, mas provável, que candidatos se sintam gratos por tais doações e que os doadores procurem explorar essa gratidão” (p. 145). Como isso “não é facilmente detectado nem possível de criminalizar[,] o melhor meio de prevenção é identificar e remover a tentação” (p. 153).

Porém, uma forma de se utilizar o direito criminal para lidar com relações de reciprocidade nas quais não há uma cristalina venda da capacidade de praticar atos de ofícios é mediante institutos como o da “gratificação ilegal”. O que difere a gratificação ilegal de suborno/propina é o grau da conexão entre o recebimento da vantagem e o ato de ofício. Se for possível estabelecer que a decisão sobre um ato de ofício ocorreu em troca da vantagem recebida, estamos diante de suborno. No entanto, se a conexão for mais frouxa e indireta - por exemplo, se o presente foi dado como “agradecimento” por um ato de ofício já realizado, mas não em troca dele, ou se foi dado com uma intenção genérica de “favorecer” o político eleito para influenciar futuras práticas de atos de ofício - então se trata de uma gratificação ilegal. Essa diferença, apesar de sutil, tem implicações significativas nos EUA: enquanto uma condenação por “suborno” (§ 201(b) do 18 U.S.C.) pode resultar em até 15 anos de prisão, uma condenação por “gratificação ilegal” (§ 201(c)) é punível com até dois anos. De forma semelhante, o art. 322 do Código Penal da Suíça distingue “suborno” (com pena de até cinco anos de prisão) de aceitação de “vantagem” (com pena de até três anos de prisão), sendo que nesta última não se exige a identificação de uma contrapartida específica (Ammann, 2020, p. 237).

No entanto, em países onde existe o instituto criminal da gratificação ilegal, parece haver hesitação em sua aplicação. Na Suíça, o número de condenações por essa infração é ainda mais baixo do que por atos de suborno (Ammann, 2020, p. 237-238). Nos EUA, a Suprema Corte frustrou expectativas de que o instituto pudesse ser utilizado em casos nos quais presentes são dados com a intenção de estabelecer um “reservatório de boa vontade” sem que haja um ato de ofício específico. No caso United States v. Sun-Diamond Growers of California (526 US 398, 1999 [EUA, 1999]), a Corte decidiu unanimemente que, mesmo em gratificações ilegais, deve haver um vínculo entre a gratificação recebida e um ato de ofício específico. O caso envolveu diversos presentes dados pela Sun-Diamond (associação comercial agrícola) ao então Secretário de Agricultura dos EUA. A Corte entendeu que a intenção de estabelecer um “reservatório de boa vontade que poderia, em última análise, afetar um ou mais de uma infinidade de atos de ofício não especificados, agora e no futuro”, não é suficiente para a condenação (p. 405). Nesse sentido, não basta que o secretário estivesse “em posição de agir favoravelmente aos interesses do doador” (p. 405), pois “o Secretário da Agricultura sempre tem diante de si ou em perspectiva assuntos que afetam os agricultores” (p. 407).

5.3. A tensão inerente a crimes de corrupção no financiamento da política

Percebe-se, assim, que tanto os argumentos favoráveis quanto os contrários à flexibilização dos requisitos da especificidade e da explicitude (e sua prova) têm como pano de fundo uma tensão inerente ao problema do crime de corrupção no financiamento da política: o risco de as autoridades criminalizarem indevidamente atividades político-partidárias ao punirem práticas legítimas, afetando a competição eleitoral (por um lado); e o risco de deixar impunes práticas quid pro quo e, consequentemente, permitir que criminosos tenham vantagem competitiva para serem eleitos e perpetuarem-se em cargos políticos (por outro lado).¹⁴

Em acusações de corrupção sistêmica envolvendo políticos de alto escalão, como aconteceu no Brasil, essa tensão intensifica-se. A acusação foi de corrupção sistêmica envolvendo algumas das mais altas elites políticas nacionais, com o partido político mais popular do país recebendo centenas de milhões de reais em propina para financiamento de campanhas eleitorais, distorcendo a competitividade de eleições (de um lado); e o líder político nacional mais popular sendo controversamente preso e declarado inelegível durante as eleições de 2018, quando era tido como favorito (de outro lado). Não por acaso, argumentos relacionados a essa tensão têm sido intensamente explorados pelas elites políticas brasileiras e seus apoiadores, alimentando a intensa polarização que acometeu o país nos últimos anos.

Entender o Brasil como um país marcado pela impunidade de elites políticas que praticam diferentes formas de corrupção (incluindo crime de corrupção), apesar de ser razoável, não ameniza a tensão e não resolve a questão sobre como delimitar o conceito de crime de corrupção e sua prova. Em outras palavras, simplesmente reconhecer que o Brasil enfrenta problemas de impunidade não parece ser uma boa justificativa para a adoção de um conceito alargado de crime de corrupção e sua prova, sem um debate sério sobre o tema.

Sob o enfoque do direito constitucional eleitoral, o problema da impunidade parece ter duas dimensões. Uma delas é o sentimento generalizado na sociedade de que há muita corrupção no financiamento da política; em outras palavras, a impressão de parte significativa da opinião pública de que o nível de corrupção no financiamento da política é muito elevado. Esse parece ser um problema orgânico de diversas democracias constitucionais, inclusive daquelas mais maduras, como os EUA e o Reino Unido, onde o tema foi objeto de análise de trabalhos de constitucionalistas como Jacob Rowbottom e Nathaniel Persily.¹⁵ Talvez a raiz do problema resida na dificuldade probatória inerente a práticas corruptas (cf. seção 5.1). Essa dificuldade explicaria por que suspeitas de propina podem persistir na opinião pública mesmo quando investigações ou processos formalmente concluem pela insuficiência de evidências para determinar que houve propina (Rowbottom, 2016, p. 406). Embora esteja fora do escopo deste artigo explorar esse ponto detalhadamente, é bastante razoável considerar que, no Brasil, esse sentimento de impunidade seja bastante elevado na opinião pública.

Outra dimensão do problema da impunidade é determinar se, de fato (i.e., independentemente da opinião pública), políticos que deveriam ter sido punidos pelo Poder Judiciário acabaram não sendo. Essa dimensão do problema divide-se em dois tipos. O primeiro são questões processuais. Conforme delimitado na Introdução, a discussão detalhada sobre questões processuais transcende o escopo deste artigo, mas é amplamente reconhecido que essas questões são significativas no contexto brasileiro e é razoável argumentar que elas acabam reforçando o entendimento de que há impunidade de elites políticas no país.

Diferentes das questões processuais, o segundo tipo são as questões de mérito, como as analisadas neste artigo. Em questões de mérito, o termo “impunidade” sugere que alguém deveria ter sido punido por cometer determinado crime, mas que a punição acabou não ocorrendo. Portanto, para podermos afirmar que um político cometeu um crime de corrupção e não foi punido, parece ser inevitável discutir o conceito de crime de corrupção a ser aplicado, bem como a qualidade e a quantidade de provas consideradas suficientes para concluir que esse político, de fato, cometeu o crime.

Até a data de redação deste artigo (outubro de 2023), o Plenário do STF não julgou nenhuma ação penal da OLJ em que tenha analisado centralmente questões de mérito sobre doações políticas declaradas e presentes dados a políticos (temas discutidos neste artigo). Até o momento, a decisão mais relevante do tribunal sobre o assunto ocorreu na Ação Penal n. 1015, julgada apenas pela 2a Turma (Brasil, 2020). Nesse caso, o ex-senador Valdir Raupp, do Partido do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB), foi condenado por corrupção passiva pelo recebimento de uma doação eleitoral declarada durante a eleição de 2010, entendida pela maioria da Turma como uma contrapartida ao apoio do senador à manutenção de Paulo Roberto Costa como diretor da Petrobras. O voto do ministro relator Edson Fachin seguiu a linha das decisões examinadas neste artigo, flexibilizando tanto o requisito da especificidade (p.18-43 do inteiro teor do acórdão) quanto o da explicitude e sua prova (p. 43-90). Posteriormente, a 2a Turma reverteu a condenação de Raupp em embargos de declaração: os votos redigidos pela maioria - dos ministros Gilmar Mendes (p. 51-71 do inteiro teor do acórdão) e André Mendonça (p. 73-82) - absolveram Raupp por insuficiência de provas de que ele teria se comprometido a um pacto quid pro quo (Brasil, 2022). Embora uma análise detalhada sobre a atuação do STF esteja além do escopo deste artigo e a jurisprudência sobre casos da OLJ ainda não esteja consolidada no tribunal, há análises indicando que, desde 2017, o STF tem decidido majoritariamente a favor dos réus nos casos da OLJ (Da Ros; Taylor, 2022, p. 172-174). De todo modo, cabe cobrar do tribunal posicionamentos técnicos e fundamentados em questões constitucionalmente relevantes, como as discutidas neste artigo.

Considerações finais

Nos processos que resultaram nas condenações de Lula e Vaccari, os magistrados adotaram um conceito alargado de crime de corrupção, devido à flexibilização de dois elementos do paradigma quid pro quo. Primeiro, houve uma flexibilização na especificidade do ato de ofício: não se exigiu o grau ortodoxo de especificação absoluto (com o apontamento do exato ato de ofício mercantilizado), mas sim um grau de especificação moderado (apontando apenas o tipo de ato de ofício mercantilizado, como a “capacidade de indicar diretores da Petrobras”). Para justificar essa flexibilização, os juízes recorreram ao termo “corrupção sistêmica”, argumentando que, nesse contexto, é difícil especificar a exata contrapartida prometida ou praticada pelo político eleito - as propinas teriam sido “regra de mercado”, sem vinculação com uma contrapartida específica (cf. seção 2).

O requisito da explicitude (e sua prova) também foi flexibilizado (cf. seção 3). Uma leitura apressada das decisões judiciais examinadas neste artigo poderia sugerir que esse requisito teria permanecido intacto, dado que os juízes entenderam que Vaccari e Lula teriam explicitamente pactuado um quid pro quo. Contudo, essa leitura parece equivocada. A função do requisito da explicitude é justamente conferir maior segurança à conclusão de que o acordo corrupto, de fato, existiu. O problema, nos casos aqui analisados, é a controversa qualidade e quantidade de provas de que Lula e Vaccari tinham ciência do esquema criminoso da Petrobras: a principal sustentação parece ser depoimentos de delatores. Os demais fundamentos mencionados pelos juízes foram atos que, em si mesmos, podem parecer controversos no sentido de provar crime de corrupção passiva por parte dos réus: e.g., recebimento de doações eleitorais declaradas, contatos entre empresários e políticos, e atos discricionários de políticos eleitos. A interpretação de atividades político-partidárias como indícios de crime é algo complexo e poderia ter sido mais rigorosamente fundamentada nas decisões judiciais examinadas neste artigo, explicando por que outras explicações alternativas para os eventos não seriam plausíveis.

Contudo, o que parece ser mais discutível não é apenas a flexibilização de um ou outro requisito, mas sim a flexibilização simultânea destes. Essa dupla flexibilização enfraquece o rigor da inferência para determinar se o acordo quid pro quo de fato ocorreu. Há dinâmicas na política (como o alinhamento ideológico e o fenômeno da dependência) que podem explicar a prática de atos de ofício que sejam do interesse do empresário doador ou presenteador, sem que o político eleito tenha pactuado um quid pro quo (cf. seção 5.2).

Ao contrário do que sugeriram o juiz Moro e o desembargador Gebran em suas decisões judiciais, essa dupla flexibilização contrasta com a experiência dos EUA, pois, nos julgados da Suprema Corte estadunidense, tem-se observado uma opção por um conceito mais restrito de suborno (cf. seção 4). Embora a Corte estadunidense tenha expandido moderadamente o conceito ao flexibilizar o requisito da explicitude (caso Evans), ela se recusou a flexibilizar o requisito da especificidade do ato de ofício, como observado não apenas em McDonnell (um caso sobre suborno/propina) mas até mesmo em Sun-Diamond (um caso sobre gratificação ilegal). A Suprema Corte estadunidense aparenta ter unanimidade quanto ao entendimento de que o direito criminal deve ser aplicado com cautela no contexto de financiamento de campanhas eleitorais e presentes dados a políticos: as decisões em Sun-Diamond e McDonnell foram unânimes. Enquanto nas decisões judiciais da OLJ aqui analisadas nota-se uma ênfase em argumentos relacionados à prevenção da impunidade; nas decisões judiciais da Suprema Corte estadunidense nota-se um cuidado em evitar a criminalização de atividades político-partidárias.

Este artigo não defende que o Brasil deve adotar o modelo da Suprema Corte estadunidense. Há justificativas razoáveis tanto para a adoção de um conceito mais restrito quanto para a adoção de um conceito mais amplo de crime de corrupção e sua prova. Tampouco este artigo está concluindo que Lula e Vaccari não cometeram crime de corrupção passiva, pois (pressupondo-se que as nulidades processuais fossem superadas) algum grau de evidência existia. A questão é se essas evidências eram suficientes para uma condenação criminal, cujos efeitos incluem privação de liberdade, em que os falsos-positivos são tidos como erros mais graves do que os falsos-negativos.

De qualquer modo, tanto os argumentos favoráveis quanto os contrários à ampliação do conceito de crime de corrupção e sua prova têm como base uma tensão intrínseca aos casos criminais que discutem o financiamento da política: o risco de criminalizar atividades político-partidárias legítimas (de um lado) e o risco da impunidade (de outro lado) - cf. seção 5.3. Essa tensão intensifica-se em casos que discutem políticos de alto escalão envolvidos em corrupção sistêmica, como aconteceu no Brasil. Mesmo que se reconheça o Brasil como um país marcado pela impunidade de elites políticas, isso não ameniza essa tensão e não resolve a questão sobre como delimitar o conceito de crime de corrupção e sua prova. Para podermos afirmar que um político cometeu crime de corrupção e não foi punido, é inevitável discutir o conceito de crime de corrupção aplicado e seu parâmetro probatório.

Entretanto, há poucas dúvidas de que o Brasil tem operado em uma espécie de dinâmica clientelista, no sentido issacharoffiano de estruturas legais que incentivam políticos eleitos a moldar políticas públicas para recompensar doadores e apoiadores financeiros (Issacharoff, 2010, p. 126-128). Nesse sentido, seria prudente considerar discussões para aprimorar o arcabouço legislativo eleitoral, como a inclusão (no rol de vedações, do art. 24 da Lei n. 9.504/1997 [Brasil, 1997] e do art. 31 da Lei n. 9.096/1995 [Brasil, 1995]) de vedação de doações por pessoas físicas sócias de empresas que mantenham contratos onerosos com a Administração Pública. Mesmo, no âmbito do direito criminal, poderia ser útil debater a introdução de um instituto que puna gratificações ilegais, como uma forma de deter relações de reciprocidade que ficam aquém de um quid pro quo cristalino (e.g., situações em que empresários dão presentes e benefícios para políticos em relações de amizade de longo prazo, sem que haja uma nítida contraprestação com atos de ofício). Essa medida poderia contribuir para mitigar o dualismo (que frequentemente descamba para o maniqueísmo) entre a não punição e punições muito severas em crimes de corrupção.

No campo do Judiciário, parece oportuno que o STF, em Plenário, refine e aclare a linha divisória entre a influência política tolerável e a configuração do crime de corrupção. Em outras palavras, os contornos conceituais e o parâmetro probatório podem ser mais bem delineados para se determinar a partir de que momento presentes ou doações políticas declaradas passam a ser considerados propinas - ressalvando, evidentemente, que isso parece menos importante em casos que versem sobre “caixa dois”, como transferências para contas no exterior ou entregas de dinheiro em espécie. Como vimos nos últimos anos com a OLJ, esses esclarecimentos são fundamentais para se determinar os limites constitucionais e legais da atividade político-partidária em uma democracia representativa.

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• TORRES-SPELLISCY, Ciara. Deregulating Corruption. Harvard Law & Policy Review, [s.l.], v. 13, n. 2, p. 471-505, 2019.

• 1
  A pesquisa que originou este artigo foi financiada pela Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo (Fapesp) (processo Fapesp 2020/12205-0). O autor agradece os comentários de Ana Laura Barbosa, André Galego Boselli, Arthur El Horr, Camilla Gomes, Conrado Hübner Mendes, Fernando Romani, Guilherme Balbi, Julia Cani, Juliana Pontes, Leonardo Heck, Luiz Fernando Gomes Esteves, Maysa Cortez, Octavio Sampaio Azevedo e Pedro Marques Neto, feitos a uma versão preliminar do texto debatida no seminário de pesquisa do grupo Constituição, Política & Instituições da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Agradece, especialmente, a Cristiano de Jesus Pereira Nascimento e Artur Pericles pela generorisidade em travar discussões mais longas sobre alguns dos pontos abordados neste artigo. Agradece também a Rick Pildes e a Diego Werneck Arguelhes pelos comentários acerca do projeto de pesquisa de pós-doutorado do qual este artigo é um dos frutos. Algumas partes do artigo também foram discutidas no Hauser Global-Emile Noël Fellows Forum da Faculdade de Direito da New York University (NYU), de modo que o autor agradece os comentários feitos por Sam Issacharoff, Gráinne de Búrca, Joseph H. H. Weiler, Kevin Davis, Nedim Hogic, Ewan Smith, Sebastián Mantilla Blanco, Oren Tamir, Adam Strobeyko, Corrado Caruso, Stéphanie Hennette Vauchez, Sabine Gless, entre outros. Por fim, agradece a Virgílio Afonso da Silva, supervisor da pesquisa de pós-doutorado na Faculdade de Direito da USP, e a Keith D. Ewing, orientador do seu doutorado na Faculdade de Direito do King’s College London, pelos apoios, conselhos e diálogos, sem os quais este artigo não teria sido possível.
• 2
  O tema teve destaque em todos os debates nos quais Lula participou, bem como na entrevista de Lula ao Jornal Nacional em 25 de agosto de 2022. Em fevereiro de 2024, a Genial Pesquisas e o Instituto Quaest publicaram pesquisa de opinião registrando que 43% dos brasileiros acham que “Lula é culpado e deveria estar preso”, enquanto outros 43% acham que “Lula sempre foi inocente”; 14% não soube responder ou não respondeu (Genial Pesquisas; Instituto Quaest, 2024).
• 3
  Cabe observar que o Código Penal brasileiro foi outorgado durante o regime autoritário do Estado Novo, um período com pouca afeição às atividades político-partidárias.
• 4
  Essa ligação foi observada diversas vezes, ainda que com enfoques diferentes - e.g., Prado, Machado e Barros (2021, p. 12-17). Contudo, ao contrário do Mensalão, diversos casos na OLJ tratam sobre doações eleitorais declaradas.
• 5
  Casos Vaccari disponíveis em: Porto Alegre (2017b; 2018a; 2021). Casos Lula disponíveis em: Porto Alegre (2018b; 2019).
• 6
  Em sentido similar, ver Lowenstein (2004, p. 153).
• 7
  O caso discutiu a ocorrência de propina nos termos do Hobbs Act (18 U.S.C. § 1951), cujo texto não menciona expressamente o termo “ato de ofício”, sendo tão ou mais aberto que o art. 317 do Código Penal brasileiro.
• 8
  Os textos originalmente em inglês citados neste artigo foram traduzidos livremente para o português pelo autor.
• 9
  VideGold (2011, p. 271-279), Jordan (2015, p. 1443) e Hellman (2017, p. 1963).
• 10
  E.g., Temer [...] (2017).
• 11
  Bob McDonnell, ex-governador da Virgínia, talvez seja o político de maior proeminência entre os casos estadunidenses citados.
• 12
  Mesmo na ADI n. 4.650 (Brasil, 2015), na qual o STF discutiu os contornos constitucionais das regras relacionadas ao financiamento da política por empresas, o conceito de dependência foi tratado de forma superficial.
• 13
  Autores utilizaram diferentes termos para se referir ao mesmo fenômeno.
• 14
  Em sentido similar, ver Torres-Spelliscy (2019, p. 504-505) e Lowenstein (2004, p. 131).
• 15
  Cf. Persily e Lammie (2004), bem como Rowbottom (2016). Há estudos empíricos que sugerem que, mesmo quando as relações entre empresários e políticos são intermediadas por meios que as tornam mais indiretas - como lobistas e doações na forma de gastos independentes, prática comum nos EUA - uma parcela significativa da população ainda percebe dinâmicas de quid pro quo suficientes para justificar uma condenação criminal por propina (Robertson et al., 2016).

• Como citar este artigo
  GUERRA FILHO, Arthur. Um país refém do conceito de crime de corrupção e de sua prova. Revista Direito GV, São Paulo, v. 20, e2426, 2024. https://doi.org/10.1590/2317-6172202426

• Editores responsáveis
  Catarina Helena Cortada Barbieri (Editora-chefe). Três decisões editoriais, incluindo desk review.

• Pedro Salomon Bezerra Mouallem (Editor-chefe). Decisão editorial final.

Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  28 Out 2024
• Data do Fascículo
  2024

Histórico

• Recebido
  22 Dez 2022
• Aceito
  28 Mar 2024